動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
RCEP生效后，如何解決作為投資人的企業(yè)或者個(gè)人在RCEP成員國(guó)進(jìn)行的國(guó)際投資產(chǎn)生的糾紛成為一個(gè)需要梳理的問(wèn)題。
借此，區(qū)別于熟知的根據(jù)投資協(xié)議進(jìn)行爭(zhēng)議解決外，本文介紹了ICSID爭(zhēng)議解決。
本文先介紹RCEP對(duì)爭(zhēng)端解決的設(shè)計(jì)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步介紹ICSID爭(zhēng)議解決機(jī)制以及WTO爭(zhēng)議解決機(jī)制的區(qū)別，由此提出RCEP在后續(xù)的版本中加入ICSID爭(zhēng)議解決條款以處理未來(lái)國(guó)際投資爭(zhēng)議的建議。
- 探 討 -
一、兩種國(guó)際投資爭(zhēng)議的存在
為了把問(wèn)題說(shuō)清楚，本文從投資者視角把國(guó)際投資爭(zhēng)議分為兩種：
一種是投資者根據(jù)締約國(guó)與投資者之間簽訂的協(xié)議中，雙方約定的適用的法律進(jìn)行爭(zhēng)議解決。
一種是投資者根據(jù)締約國(guó)與投資者所屬?lài)?guó)簽訂的國(guó)際條約中對(duì)于國(guó)際投資保護(hù)、便利等的承諾，由投資者作為依據(jù)或者說(shuō)適用的法律進(jìn)行的爭(zhēng)議解決。
二、兩種國(guó)際投資爭(zhēng)議的區(qū)別
兩者的主要區(qū)別在于“管轄”、“法律適用”、“執(zhí)行”。
在第一種情況下如果投資者與締約國(guó)發(fā)生爭(zhēng)議，主要由國(guó)內(nèi)法院管轄、他國(guó)法院管轄、或者由國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)管轄。
法律適用上如果案件發(fā)生在我國(guó)內(nèi)，那么需要根據(jù)我國(guó)涉外民商事法律中關(guān)于法律適用的規(guī)定決定準(zhǔn)據(jù)法和沖突規(guī)范。
還有個(gè)問(wèn)題是是否可以在我國(guó)執(zhí)行他國(guó)法院判決，由于我國(guó)還未批準(zhǔn)《選擇法院協(xié)議公約》，如果投資者在他國(guó)獲得法院判決是沒(méi)法在我國(guó)執(zhí)行的。
第二種目前主流的是如果投資者與締約國(guó)發(fā)生爭(zhēng)議，可以通過(guò)ICSID國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心解決，這里的法律適用采用締約國(guó)簽訂的國(guó)際條約來(lái)進(jìn)行裁判，常見(jiàn)的如BIT條款，需要說(shuō)明的是這里并不包括締約國(guó)國(guó)內(nèi)法（雖然也涉及國(guó)內(nèi)法的適用，具體見(jiàn)下文介紹）。
根據(jù)ICSID公約規(guī)定，一般ICSID做出的裁決，各國(guó)都要作為本國(guó)的義務(wù)去遵守，由此解決了執(zhí)行的難題。本文主要針對(duì)第二種進(jìn)行介紹。
三、RECP爭(zhēng)端解決的設(shè)計(jì)的特點(diǎn)
RCEP總共20章，在其第19章規(guī)定了爭(zhēng)端解決機(jī)制，該章節(jié)共21條。主要內(nèi)容為RCEP專(zhuān)家組設(shè)立、召集、聽(tīng)證會(huì)、程序、專(zhuān)家組報(bào)告以及執(zhí)行等問(wèn)題。
需要說(shuō)明的是，在第19章第3條中明確約定，該爭(zhēng)議解決的適用范圍為締約國(guó)之間解釋本協(xié)定時(shí)以及違反協(xié)定規(guī)定的義務(wù)時(shí)產(chǎn)生的爭(zhēng)端。
所以，RCEP爭(zhēng)議就解決的適用范圍僅僅限于締約國(guó)之間糾紛的解決，沒(méi)有規(guī)定投資者與締約國(guó)之間的國(guó)際投資爭(zhēng)議是否適用，但同時(shí)RECP也不影響投資者將爭(zhēng)端訴諸其他國(guó)際公約中爭(zhēng)端解決程序的權(quán)利。
爭(zhēng)議適用范圍為締約國(guó)至今以及與其他爭(zhēng)議解決機(jī)制共存的特點(diǎn)
根據(jù)中國(guó)商務(wù)部中國(guó)自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)對(duì)于RCEP的解讀：
1. “投資爭(zhēng)端一般包括成員國(guó)之間爭(zhēng)端（SSDS），以及投資者與東道國(guó)之間爭(zhēng)端（ISDS）。關(guān)于成員國(guó)之間因協(xié)定投資事宜產(chǎn)生的爭(zhēng)議（SSDS），適用RCEP協(xié)定第十九章（爭(zhēng)端解決）。關(guān)于投資者與東道國(guó)之間投資爭(zhēng)議（ISDS），RCEP投資章第十八條規(guī)定‘締約方在不遲于本協(xié)定生效之日后的兩年進(jìn)行討論，... ...討論開(kāi)始后三年內(nèi)結(jié)束。’換言之，目前RCEP投資規(guī)則尚沒(méi)有具體的ISDS規(guī)定，將留待下一步討論?！?/p> 2. 除RCEP協(xié)定外，目前中國(guó)與RCEP成員方間生效的投資協(xié)定還包括：中國(guó)分別與東盟、澳大利亞、韓國(guó)、新西蘭、新加坡等在自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定下達(dá)成的投資協(xié)定或投資章節(jié)；中國(guó)與RCEP成員方達(dá)成的雙邊投資保護(hù)協(xié)定（BITs）；中日韓投資協(xié)定。這些既有投資協(xié)定與RCEP投資規(guī)則并行，投資者仍可繼續(xù)得到這些投資協(xié)定的保護(hù)。[1] 所以，從處理的爭(zhēng)議范圍來(lái)看，RCEP爭(zhēng)議解決機(jī)制在一定程度上與WTO爭(zhēng)議解決機(jī)制類(lèi)似。 本文主要討論和介紹投資者通過(guò)爭(zhēng)議解決獲得保護(hù)的問(wèn)題，對(duì)于RCEP爭(zhēng)議解決機(jī)制和WTO爭(zhēng)議解決機(jī)制的相同與區(qū)別在此不做展開(kāi)。 RCEP中關(guān)于國(guó)際投資爭(zhēng)議解決的以上機(jī)制存在以下問(wèn)題 在RCEP批準(zhǔn)后，投資者如何在國(guó)際投資爭(zhēng)議中維護(hù)自己的權(quán)利；RCEP如何在未來(lái)的修改中增加保護(hù)投資人權(quán)利的條款。 下文梳理了RCEP締約國(guó)與中國(guó)在ICSID、WTO、BIT中的聯(lián)系，由此展開(kāi)ICSID的介紹及在此基礎(chǔ)上提出RCEP的后續(xù)修改建議。 四、RCEP締約國(guó)與中國(guó)在ICSID、WTO、BIT中的聯(lián)系 RCEP包括了原來(lái)十個(gè)東盟國(guó)家和中國(guó)、日本、澳大利亞、韓國(guó)、新西蘭。 RCEP是目前最大的國(guó)家貿(mào)易公約，涵蓋了全球30%的人口和30%的GDP、28%的全球貿(mào)易。RCEP締約國(guó)大部分也是WTO和ICSID的成員。 這為投資者維護(hù)自己權(quán)利提供的更多的平臺(tái)，同時(shí)也需要投資者加以甄別。在此整理如下： RCEP 成員國(guó)：包括東盟十國(guó)（文萊、柬埔寨、印度尼西亞、老撾、馬來(lái)西亞、緬甸、菲律賓、新加坡、泰國(guó)、越南）以及中國(guó)、日本、韓國(guó)、澳大利亞、新西蘭15個(gè)國(guó)家。 ICSID締約國(guó)：包括了RECP成員國(guó)中，除了老撾、緬甸、越南之外的所有締約國(guó)。[2] WTO成員國(guó)：RECP成員國(guó)都是WTO成員國(guó)。 與中國(guó)簽訂有BIT的國(guó)家：RECP成員國(guó)中，中國(guó)都與其簽過(guò)雙邊投資協(xié)議。[3] 通過(guò)以上聯(lián)系，得出關(guān)于聯(lián)系的結(jié)論： RCEP成員國(guó)之間的爭(zhēng)議如果選擇RCEP條款作為適用法律，可以用RCEP爭(zhēng)議解決機(jī)制處理。 RCEP成員國(guó)之間的爭(zhēng)議如果選擇WTO相關(guān)條款作為適用法律，可以用WTO爭(zhēng)議解決機(jī)制處理。 RCEP成員國(guó)之間的爭(zhēng)議如果選擇BIT相關(guān)條款作為適用法律，可以用BIT約定的爭(zhēng)議解決機(jī)制處理（大部分為ICSID爭(zhēng)議解決機(jī)制）。 （最后最重要的）RCEP成員國(guó)與投資者之間投資爭(zhēng)議目前只能用BIT約定的爭(zhēng)議解決機(jī)制處理（大部分為ICSID爭(zhēng)議解決機(jī)制）。 以上結(jié)論為投資者在RCEP成員國(guó)中的國(guó)際投資爭(zhēng)議解決奠定了基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)包括了管轄依據(jù)以及適用法律依據(jù)。 為此，有必要介紹ICSID爭(zhēng)議解決和WTO爭(zhēng)議解決的區(qū)別。 五、ICSID爭(zhēng)議解決與WTO爭(zhēng)議解決的區(qū)別 ICSID處理投資人與締約國(guó)之間由于具體行政行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議 國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心ICSID是一個(gè)建立在1965年《關(guān)于解決各國(guó)和其他國(guó)家的國(guó)民之間的投資爭(zhēng)端的公約》下的自治國(guó)際機(jī)構(gòu)，現(xiàn)有超過(guò)140個(gè)成員國(guó)。 該中心的主要目的是為國(guó)際投資爭(zhēng)議調(diào)解和仲裁提供便利。該仲裁的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人資源，需要申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人在其締結(jié)的條約中同意并確定適用ICSID解決爭(zhēng)議，從而具有管轄權(quán)。 大多數(shù)案件是根據(jù)雙邊或多邊條約提起的，其中57%的投資仲裁依據(jù)雙邊投資協(xié)定提起，16%和11%分別依據(jù)《能源憲章條約》和投資合同提起。 具體地，25起案件援引雙邊投資協(xié)定主張ICSID管轄權(quán)，7起案件基于《能源憲章條約》主張ICSID管轄權(quán)。 此外，另有2起案件的管轄權(quán)依據(jù)為《美國(guó)-哥倫比亞貿(mào)易促進(jìn)協(xié)定》。在1起案件中，投資者試圖根據(jù)《北美自由貿(mào)易協(xié)定》確立ICSID的管轄權(quán)。[4] 特別地，2020年度首次有2起案件援引《美國(guó)-秘魯貿(mào)易促進(jìn)協(xié)定》提起仲裁。[5] 《關(guān)于解決各國(guó)和其他國(guó)家的國(guó)民之間的投資爭(zhēng)端的公約》第25條第1款有關(guān)中心管轄的規(guī)定，ICSID適用于締約國(guó)和另一締約國(guó)國(guó)民之間因投資而產(chǎn)生的任何法律爭(zhēng)端，該項(xiàng)爭(zhēng)端經(jīng)雙方書(shū)面同意提交給中心。 這種投資的法律爭(zhēng)議一般指具體行政行為，這種行為違反了該締約國(guó)在國(guó)際多邊或者雙方條約中的義務(wù)，且爭(zhēng)議雙方可以不是該公約締約國(guó)，只要雙方之間的條約約定由ICSID管轄或者臨時(shí)約定受ICSID管轄即可。 DSU處理WTO締約國(guó)之間抽象的行政行為導(dǎo)致的爭(zhēng)議 WTO爭(zhēng)議解決主要是根據(jù)《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)DSU）來(lái)解決國(guó)際投資爭(zhēng)議。 《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》是世界貿(mào)易組織文件，它規(guī)定了世界貿(mào)易組織成員國(guó)所有單項(xiàng)協(xié)定中關(guān)于各成員間貿(mào)易爭(zhēng)端的解決的規(guī)則與程序。 《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則與程序的諒解》主要適用于依據(jù)“國(guó)內(nèi)法或行政命令”而為的投資措施，其直接指向投資措施依據(jù)的“國(guó)內(nèi)法或行政命令”之抽象行政行為，且爭(zhēng)議的雙方必須是WTO成員國(guó)。 六、ICSID爭(zhēng)議解決機(jī)制的幾個(gè)關(guān)聯(lián)內(nèi)容介紹 BIT條約接受ICSID管轄的范例介紹 以菲律賓為例，根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府和菲律賓共和國(guó)政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第十條第五項(xiàng)約定，（投資者與締約國(guó)爭(zhēng)議）仲裁庭應(yīng)參照一九六五年三月十八日在華盛頓簽訂的關(guān)于解決國(guó)家和他國(guó)國(guó)民之間投資爭(zhēng)端公約制定其規(guī)則和程序。 由此，如果中國(guó)投資者在菲律賓的投資受到BIT條約下締約國(guó)的侵犯，可以直接到ICSID提起仲裁。在此需要另說(shuō)明的是大部分BIT條約，包括本例菲律賓與中國(guó)的條約中也包含了如何處理兩個(gè)締約國(guó)之間爭(zhēng)議的約定。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府和菲律賓共和國(guó)政府關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第九條的規(guī)定，締約雙方對(duì)本協(xié)定的解釋或適用所產(chǎn)生的爭(zhēng)議應(yīng)盡可能通過(guò)外交途徑協(xié)商解決。 如爭(zhēng)議在六個(gè)月內(nèi)通過(guò)協(xié)商不能解決，根據(jù)締約任何一方的要求，可將爭(zhēng)議提交專(zhuān)設(shè)仲裁庭。也即BIT約定了締約國(guó)之間以及締約國(guó)與投資者之間爭(zhēng)議解決機(jī)制。 ICSID仲裁實(shí)體法的選擇 《關(guān)于解決各國(guó)和其他國(guó)家的國(guó)民之間的投資爭(zhēng)端的公約》第42條規(guī)定：仲裁庭應(yīng)依據(jù)雙方可能同意的法律規(guī)則對(duì)爭(zhēng)端作出裁決。如果無(wú)此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭(zhēng)端一方的締約國(guó)的法律（包括其沖突法規(guī)則）以及可能適用的國(guó)際法規(guī)則，但是這不代表雙方可以隨意約定實(shí)體法。 根據(jù)Vivendi Universal訴阿根廷案，仲裁庭在裁決時(shí)如果存在簽訂的國(guó)際條約，主要根據(jù)雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的實(shí)體規(guī)定及一般國(guó)際法規(guī)則，而非依據(jù)東道國(guó)法中規(guī)定的原則。 東道國(guó)法律在ICSID仲裁中的實(shí)際作用：國(guó)際投資爭(zhēng)議中有些事實(shí)問(wèn)題需要東道國(guó)國(guó)內(nèi)法來(lái)確定，比如主體的性質(zhì)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)利范圍和定性、稅收和移民、還有包括時(shí)效問(wèn)題等等。在涉及BIT爭(zhēng)議中，東道國(guó)國(guó)內(nèi)法的適用范圍主要為確定個(gè)人與公司的國(guó)際以及投資保護(hù)的范圍等。 屬時(shí)條款介紹 主要指條約的效力能否溯及既往，條約能否適用于該約生效前締約國(guó)的相關(guān)行為、事實(shí)或情勢(shì)、以及條約終止后能否適用于其有效期內(nèi)締約國(guó)發(fā)生的行為、事實(shí)或情勢(shì)。 根據(jù)《維也納條約法公約》第 28條規(guī)定： “除非 條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，關(guān)于條約對(duì)一當(dāng)事國(guó)生效之日前所發(fā)生的任何行為或 事實(shí)或已經(jīng)不存在之任何情勢(shì)，條約不對(duì)該當(dāng)事國(guó)產(chǎn)生約束力?！?/p> 依此規(guī)定，“條約不溯及既往”。在中國(guó)平安訴比利時(shí)王國(guó)投資仲裁案中，中國(guó)平安就是由于中國(guó)與比利時(shí)簽訂的前后BIT條約沒(méi)有對(duì)屬時(shí)條款約定清楚導(dǎo)致中國(guó)平安敗訴。 七、中國(guó)投資人與RCEP成員國(guó)采用ICSID解決國(guó)際投資糾紛的思考 基于以上介紹和分析，雖然RCEP締約國(guó)都是WTO成員國(guó)，但是畢竟WTO爭(zhēng)議解決機(jī)制只處理成員國(guó)與成員國(guó)之間的糾紛。投資者與RCEP成員國(guó)之間的糾紛無(wú)法通過(guò)WTO爭(zhēng)議解決機(jī)制處理。但中國(guó)與各成員國(guó)之間都簽訂過(guò)BIT協(xié)議，所以只要BIT協(xié)議中存在ICSID爭(zhēng)議約定條款，那么中國(guó)投資者還是可以訴諸ICSID進(jìn)行索賠。 由此，通過(guò)ICSID爭(zhēng)議解決機(jī)制處理RCEP中投資者與締約國(guó)之間的爭(zhēng)議的存在的選擇如下： 一、由于ICSID基于申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人同意而獲得管轄。所以，需要RCEP在今后的修改中加入ICSID爭(zhēng)議解決條款，就類(lèi)似目前大部門(mén)BIT協(xié)議的規(guī)定一樣。只有這樣，投資者才有可能在RCEP成員國(guó)違反RCEP約定義務(wù)后向該締約國(guó)要求賠償損失。 二、在RCEP未將ICSID爭(zhēng)議解決機(jī)制修改進(jìn)入公約之前，投資者可能還是需要通過(guò)BIT的條約來(lái)處理國(guó)際投資爭(zhēng)議。 為了更好的保護(hù)投資者在RCEP成員國(guó)的投資權(quán)益，本文建議在RCEP加入ICSID爭(zhēng)議解決條款。由于RCEP之前，各國(guó)之間簽訂了BIT且加入了WTO。本文建議RCEP在之后的修改過(guò)程中可以關(guān)注以下幾點(diǎn)： 1. “屬時(shí)條款“的加入。建議在RCEP的后續(xù)修改中加入過(guò)渡條款解決“屬時(shí)條款“問(wèn)題?？少Y借鑒的是，美國(guó) ２０１２年雙邊投資協(xié)定范本對(duì)于條約是 否可溯及既往作出了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。該范本第 ２條第 ３款規(guī)定：“為提高確定性，對(duì)于本協(xié)定 生效前發(fā)生的事實(shí)或行為或已經(jīng)終止的情勢(shì)，本協(xié)定對(duì)締約方無(wú)拘束力?！?br/> 2. “屬事條款”的加入。建議在RCEP的后續(xù)修改中加入約定，如果投資者在成員國(guó)的權(quán)利收到損害，可以援引RCEP條款或者WTO條款或者BIT條進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。由此以解決成員國(guó)之間單個(gè)條約保護(hù)不力以及條約之間沖突問(wèn)題。 3. 最后，加入類(lèi)似BIT條款中ICSID爭(zhēng)議解決條款，將投資人與締約國(guó)之間的投資爭(zhēng)議納入ICSID軌道。 注釋與參考文獻(xiàn)： [1] http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepjd/202202/47599_1.html [2] https://icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states [3] http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml [4] https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/icsid-releases-new-caseload-statistics-2021-fiscal-year#:~:text=Overall%2C%20ICSID%20administered%20332%20cases,a%20total%20of%20838%20cases. [5] https://icsid.worldbank.org/resources/publications/icsid-annual-report - 本文作者 - 免責(zé)聲明：本文僅為分享、交流、學(xué)習(xí)之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見(jiàn)或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個(gè)人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負(fù)責(zé)
