動(dòng)態(tài)與觀(guān)點(diǎn)
- 引 言 -
本文的初衷是整理一個(gè)跨國(guó)貿(mào)易企業(yè)合規(guī)手冊(cè)，把一些國(guó)家合同法的要點(diǎn)進(jìn)行比較，而這種比較并非只是泛泛的比較，而是根據(jù)實(shí)踐判例規(guī)則的比較。
本文是為了預(yù)判國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)中適用不同國(guó)家法律時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)才進(jìn)行的比較。UCC內(nèi)容的闡述基于美國(guó)法條以及有關(guān)判例，GISG內(nèi)容闡述基于文本意義的解釋。
由于各國(guó)對(duì)于GISG在本國(guó)的適用都形成了大量判例，很多點(diǎn)上各有不同，所以未來(lái)筆者可能按照國(guó)別整理出一個(gè)以判例為基礎(chǔ)的GISG的內(nèi)容闡述。
但是，CISG各國(guó)的整理比較需要一個(gè)框架，本文嘗試以美國(guó)UCC為基礎(chǔ)做一個(gè)比較的對(duì)象和模板，后續(xù)文章中應(yīng)該也會(huì)以此為比較框架。
選擇美國(guó)UCC的原因在于，其對(duì)于商人和非商人之間的交易和貨物與服務(wù)之間的區(qū)別具有一定借鑒意義，能夠把問(wèn)題梳理得更清楚。
- 探 討 -
一、適用范圍
UCC中文名叫統(tǒng)一商法典， 是the Uniform Commercial Code縮寫(xiě)，目的是統(tǒng)一美國(guó)當(dāng)時(shí)50個(gè)州合同規(guī)則，其適用范圍為商人之間或者商人與非商人之間獲得買(mǎi)賣(mài)，標(biāo)的是貨物，可以是生活、家庭物品。
商人（merchant）指經(jīng)常性進(jìn)行特定物品交易或者對(duì)外聲稱(chēng)自己對(duì)某種貨物具有特定知識(shí)的人。[1]這個(gè)定義的重點(diǎn)是UCC下對(duì)于商人施加了比一般消費(fèi)者更多的義務(wù)和責(zé)任，具體的區(qū)別在下文會(huì)體現(xiàn)。
UCC下對(duì)貨物有特別的定義
貨物（goods）：不包括服務(wù)合同、勞動(dòng)合同、不動(dòng)產(chǎn)交易合同。[2]這種貨物不像CISG，其不區(qū)分適用用于家庭或者個(gè)人生活。
CISG中文名叫國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約，是The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods的縮寫(xiě)。
其適用范圍沒(méi)有商人或者非商人的區(qū)別。
主要在標(biāo)的上有區(qū)別。其所適用的貨物必須是非為了家庭或者個(gè)人使用而購(gòu)買(mǎi)的貨物，以及其他例如電力、拍賣(mài)、證券、船舶等也不適用。
適用范圍的另一個(gè)重點(diǎn)是其也不適用以勞動(dòng)為標(biāo)的的買(mǎi)賣(mài)和主要義務(wù)為服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)。
最重要的主體方面，買(mǎi)賣(mài)雙方必須屬于不同簽約國(guó)的“places of business”（營(yíng)業(yè)地）而不考慮國(guó)籍。
二、合同的成立
在UCC下也有要約和承諾的概念，但是UCC下，合同的成立可以根據(jù)任何形式，只要能證明存在雙方足夠的合意（除一些特殊情況外）。
這種合意的程度可以是存在一些合同條款的缺失，只要能證明雙方具有締約合同的清楚意思表示，那么這個(gè)貨物銷(xiāo)售合同就是成立的。至于缺失的合同條款都可以根據(jù)UCC去進(jìn)行填補(bǔ)。
而在CISG第14條下，合同的成立必須具有確定的貨物、價(jià)格、數(shù)量。要約與承諾的具體化程度比UCC下更高。一個(gè)提議可以成為一個(gè)要約的條件是有貨物、價(jià)格、數(shù)量，還有受承諾約束的意思表示。如果合同缺失了價(jià)格條款，那么根據(jù)CISG第55條，合同價(jià)格是可以通過(guò)解釋獲得的。
所以，如果一個(gè)美國(guó)公司跟中國(guó)企業(yè)或者習(xí)慣適用CISG的企業(yè)做生意（非美國(guó)公司），即這個(gè)美國(guó)企業(yè)跟非美國(guó)企業(yè)做生意，如果美國(guó)企業(yè)發(fā)送了一個(gè)提議，這個(gè)提議內(nèi)容雖然有貨物，但是沒(méi)有價(jià)格、數(shù)量，那么從UCC的角度這個(gè)是一個(gè)要約，但是從CISG的角度這個(gè)根本就不是要約，這樣就會(huì)產(chǎn)生誤解。
三、Firm Offer Rule和Mail Box Rule
在UCC下有個(gè)Firm Offer Rule，該條款主要用來(lái)確認(rèn)要約是否可以撤銷(xiāo)。
這個(gè)規(guī)則跟merchant有關(guān)，也和goods有關(guān)。具體內(nèi)涵是：
如果一個(gè)merchant在買(mǎi)賣(mài)goods中以書(shū)面形式向一方表達(dá)在一定期間要約有效的意思的情況下，這個(gè)要約就是不可撤銷(xiāo)的。如果沒(méi)有規(guī)定具體期限，那么不可撤銷(xiāo)的時(shí)間最長(zhǎng)3個(gè)月。[3]
在GISG第16條下，無(wú)論是否是merchant之間，只有在要約人明確表明不能撤銷(xiāo)的情況下才屬于不可撤銷(xiāo)要約，或者在受要約人基于信賴(lài)?yán)媛男辛艘s的情況下才不可撤銷(xiāo)。
在UCC 下還有一個(gè)Mail Box Rule條款，該條款主要用于確認(rèn)承諾幾時(shí)算到達(dá)要約人。
如果要約方?jīng)]有對(duì)承諾的方式做出特殊要求的規(guī)定，受要約人從其將承諾放入自己的郵箱或者交給快遞員，或者發(fā)送了電子郵件（無(wú)論對(duì)方是否查看了郵件）視為承諾生效。
同樣，如果一個(gè)要約向多個(gè)人發(fā)送，第一個(gè)將承諾放入郵箱或者交給快遞員，或者發(fā)送了電子郵件（無(wú)論對(duì)方是否查看了郵件）的受要約人才是真正與要約人建立合同關(guān)系。[4]
在CISG第18條下：
對(duì)于要約的接受（承諾）必須是“送達(dá)”為生效條件。如果沒(méi)有規(guī)定要約接受的時(shí)間，那么這個(gè)要約的接受必須在合理時(shí)間內(nèi)送達(dá)。同時(shí)，CISG還特別規(guī)定，對(duì)于口頭要約以即時(shí)接受作為有效的接受（承諾）。
還有另一個(gè)的接受要約（承諾）的方法即使按照雙方的交易習(xí)慣，例如不用回復(fù)，直接發(fā)貨或者付款作為承諾的交易習(xí)慣。這時(shí)就不需要送要約接受的通知。
所以，一個(gè)美國(guó)公司跟中國(guó)企業(yè)或者習(xí)慣適用CISG企業(yè)做生意（非美國(guó)公司），如果交易標(biāo)的是貨物買(mǎi)賣(mài)，那么在判斷受要約人是否發(fā)出了承諾上會(huì)有分歧。適用CISG的可能會(huì)認(rèn)為只要沒(méi)有收到承諾就算合同不生效，但是適用UCC的美國(guó)公司可能會(huì)認(rèn)為我已經(jīng)寄了就默默的等對(duì)方履行合同了。
CISG第21條還有一個(gè)比較特殊的制度是：逾期承諾仍然有效，如果屬于非承諾人原因?qū)е碌挠馄谇乙s人沒(méi)有口頭或者書(shū)面通知該逾期承諾無(wú)效，或者如果要約人口頭或者書(shū)面的認(rèn)可逾期承諾的效力。
所以，一個(gè)美國(guó)公司跟中國(guó)企業(yè)或者習(xí)慣適用CISG企業(yè)做生意（非美國(guó)公司），美國(guó)公司發(fā)了邀約以后，如果該要約有承諾發(fā)出時(shí)限，按照UCC，如果美國(guó)企業(yè)沒(méi)有收到承諾，那么合同沒(méi)有成立，但是按照CISG，可能存在的不確定性就是，如果美國(guó)公司沒(méi)有發(fā)送函件給非美國(guó)企業(yè)表示不接受對(duì)方的可能存在的逾期承諾，那么雙方的可能會(huì)被認(rèn)定為存在合同關(guān)系。
四、Battle of the Forms
UCC這個(gè)規(guī)則主要解決的問(wèn)題是在某些情況下買(mǎi)賣(mài)雙方可能都沒(méi)有簽訂合同，只是通過(guò)互相交換表格的形式確定訂立合同的意思表示，而且沒(méi)有對(duì)特定條款進(jìn)行約定或者特定條款被提出但是沒(méi)有證據(jù)表明達(dá)成過(guò)合意。
或者說(shuō)，在要約與承諾過(guò)程中，一方對(duì)于要約內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充或者增加的情況下，雙方真正的合意內(nèi)容是什么。
UCC下在合同條款細(xì)節(jié)不清的情況下也能建立合同關(guān)系，這樣商業(yè)效率很高。但是產(chǎn)生糾紛的時(shí)候就發(fā)現(xiàn)，這樣形成的合同關(guān)系中，哪些權(quán)利義務(wù)才是雙方真正一致建立的存疑。
這種情況下，UCC會(huì)認(rèn)定雙方還是建立了合同關(guān)系，即使很多合同條款雙方認(rèn)為的都不一樣，[5]只要雙方有要約和承諾的過(guò)程。而B(niǎo)attle of the Forms就是為了解決這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生的。
這里就必須提到的一個(gè)重點(diǎn)：Battle of the Forms下買(mǎi)賣(mài)雙方是否屬于merchant很重要了。由于merchant的特殊性，所以以此將具體規(guī)則展開(kāi)。
具體規(guī)則是：
如果買(mǎi)賣(mài)雙方都是merchant那么受要約方對(duì)于合同條款的任何更改都是合同的一部分，除非屬于新的條款或者重大變更；要約人在合理時(shí)間內(nèi)做出反對(duì)；要約對(duì)于受要約人承諾的范圍做出了限制。
如果買(mǎi)賣(mài)雙方不是或者有一方不是merchant，那么對(duì)于要約的任何更改都可能被視為反要約。
在CISG第19條下，任何對(duì)于要約的補(bǔ)充或者限制都是對(duì)于要約的拒絕。但是對(duì)于要約的非重大變更可以被視為有效的承諾，除非要約人口頭或者書(shū)面的進(jìn)行拒絕這樣的承諾。
同時(shí)第19條還對(duì)重大變更的范圍進(jìn)行了約定，包括價(jià)格，付款，數(shù)量，交付地點(diǎn)和時(shí)間，責(zé)任程度，糾紛解決方式，當(dāng)然在這里不區(qū)分merchant的界定與否的問(wèn)題。
UCC與GISG的區(qū)別在于沒(méi)有對(duì)于什么是重大變更進(jìn)行解釋?zhuān)跃哂斜菺ISG更多解釋的空間。
五、合同的解釋
根據(jù)UCC，交易習(xí)慣分為三種Course of Performance, Course of Dealing, and Usage of Trade。
Course of Performance指雙方在特定合同履行中形成的交易習(xí)慣。
Course of Dealing指雙方在歷史過(guò)往交易中形成的交易習(xí)慣。
Usage of Trade指一定區(qū)域范圍或者領(lǐng)域行業(yè)內(nèi)特有的交易習(xí)慣。[6]
在UCC的Parol Evidence Rule下，這些交易習(xí)慣都可以用來(lái)解釋合同。但是，如果一個(gè)合同里明確表明合同里的表達(dá)是雙方意思表示的最終表達(dá)的情況下（final expression of their agreement）。
那么在訂立合同之前所有書(shū)面和口頭的合意都不能用來(lái)反駁最終版本的協(xié)議，但是允許交易習(xí)慣來(lái)解釋合同。[7]
CISG第8條第9條對(duì)于如何解釋合同進(jìn)行了說(shuō)明，解釋方法包括了合理人期待解釋?zhuān)环胶侠砥诖忉專(zhuān)透鞣N交易習(xí)慣解釋。這里的交易習(xí)慣包括了UCC下所有的交易習(xí)慣種類(lèi)。
從解釋方式來(lái)看，CISG和UCC都許可交易習(xí)慣來(lái)解釋合同條款，但是，CISG由于沒(méi)有Parol Evidence Rule，所以在解釋合同方面，比UCC具有更多的不確定性。
對(duì)于UCC的解釋方式本文僅列舉了一種，其實(shí)UCC下還是許可在合同訂立之前的書(shū)面或者口頭的意思表示來(lái)解釋和補(bǔ)充合同的，對(duì)此在以下鏈接獲得更多說(shuō)明：
https://law.unlv.edu/faculty/rowley/PERFlowchartSp11.pdf
六、Statute of Frauds
UCC的這個(gè)規(guī)則主要解決的問(wèn)題是合同是否需要書(shū)面形式才能具有效力或者只需要口頭形式就可以有效。[8]這個(gè)書(shū)面形式并不一定必須要有一個(gè)正式的書(shū)面合同，可以是任何的記載形式，只要該記載能確定合同雙方和標(biāo)的。[9]
根據(jù)UCC，以下交易必須采取書(shū)面形式：比如500美元以上的貨物買(mǎi)賣(mài)；履行期超過(guò)一年的合同；和土地有關(guān)的交易；以婚姻為對(duì)價(jià)的交易；擔(dān)保合同；遺囑執(zhí)行人以遺囑以外錢(qián)償還債務(wù)。
例外情況是，如果一方根據(jù)一方的口頭協(xié)議已經(jīng)履行了部分義務(wù)，即基于信賴(lài)的履行。
在GISG第11條，合同都不必須存在書(shū)面形式。即使只有證人證言也可以認(rèn)定合同存在。
由于證人證言可能存在偏見(jiàn)，所以這為合同的建立帶來(lái)了不確定性，尤其在金額超過(guò)500美元的貨物買(mǎi)賣(mài)案件中，如果按照美國(guó)UCC這個(gè)合同沒(méi)有書(shū)面形式就是沒(méi)有效力的，但是根據(jù)CISG只要有證人證言那么就可以認(rèn)定有效。
七、違約行為
在UCC下，區(qū)分了重大違約以及非重大違約，只有在重大違約情況下，一方才能解除合同。[10]
這種重大違約根據(jù)合同內(nèi)義務(wù)的內(nèi)容來(lái)區(qū)分，比如合同約定買(mǎi)房子，附上買(mǎi)房子同時(shí)要把房子翻新的義務(wù)，那么翻新房子就不屬于重大義務(wù)，所以不可能是重大違約。
同時(shí)，在UCC下，根據(jù)perfect tender rule，如果賣(mài)家交付不符合合同約定，買(mǎi)家可以選擇具有所有的交付，或者接受所有的交付或者接受部分交付。
但在拒絕不符合合同約定的交付以后，買(mǎi)家應(yīng)當(dāng)在合理時(shí)間內(nèi)給賣(mài)家發(fā)送拒絕通知，如果沒(méi)有發(fā)送該通知視為接受交付。
在CISG第25條下給出了重大違約的定義，即讓一方對(duì)于合同履行后期待獲得的利益落空，除非這種違約行為是一般人無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。
在這種定義下，重大違約的定義非常模糊。到底什么是合同期待利益，跟UCC下的合同重大違約的定義完全不一樣。同時(shí)對(duì)于例外情況，CISG也規(guī)定得比較模糊。
以上可以看出UCC對(duì)于違約規(guī)定的比較清楚，具有更多的確定性，而CISG的處理是為了讓規(guī)則更具彈性。但是這樣卻無(wú)法預(yù)測(cè)法定是什么樣的判決。在CISG下，較難判斷一方是不是屬于重大違約，也由此導(dǎo)致CISG下一方很難構(gòu)成違約。
八、損失
在UCC下，損失包括incidental damages 和 consequential damages。
Incidental damages 指由于違約引起的各種直接損失，而consequential damages指由于違約引起的間接損失。[11]
直接損失包括違約導(dǎo)致的貨物保管費(fèi)，運(yùn)輸費(fèi)等。間接損失包括律師費(fèi)、利潤(rùn)損失、因違約導(dǎo)致的對(duì)第三人的賠償責(zé)任等等在合同簽訂時(shí)可以預(yù)見(jiàn)到的損失。
在CISG第74條，對(duì)于損失的計(jì)算按照違約方訂立合同時(shí)可以預(yù)見(jiàn)的損失為準(zhǔn)，包括了利潤(rùn)損失在內(nèi)。
對(duì)于律師費(fèi)，在GISG下，美國(guó)法院的判決認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)賠償律師費(fèi)。[12]
在UCC下?lián)p失的形式還有Punitive Damages和Liquidated Damages[13]的形式，但是CISG下沒(méi)有規(guī)定對(duì)于這兩種的具體處理方法。
九、救濟(jì)
在UCC下，實(shí)際履行的救濟(jì)方式非常嚴(yán)格，只有在特殊貨物買(mǎi)賣(mài)等特殊情況下才使用實(shí)際履行的救濟(jì)方式，比如定制款的貨物，所以在UCC下實(shí)際履行不是一個(gè)具有優(yōu)勢(shì)的請(qǐng)求權(quán)。
CISG第46條，規(guī)定了實(shí)際履行、修復(fù)和更換的違約救濟(jì)責(zé)任。第49條規(guī)定如果重大違約，買(mǎi)方可以要求宣告合同無(wú)效，例如未按規(guī)定時(shí)間交付貨物。第50條規(guī)定還可以有要求減低價(jià)格的救濟(jì)方式。這是GISG相比UCC比較特殊的救濟(jì)規(guī)則。
所以，一個(gè)美國(guó)公司跟中國(guó)企業(yè)或者習(xí)慣適用CISG企業(yè)做生意（非美國(guó)公司），如果美國(guó)公司希望獲得更多的“實(shí)際履行”作為救濟(jì)方式，應(yīng)當(dāng)盡可能選擇CISG作為合同法依據(jù)。
十、不可抗力
Force Majeure在UCC 和CISG中都有不同的表達(dá)，UCC中使用的單詞是impracticability，而CISG里用的是impediment，對(duì)此的區(qū)別不做更多的闡述，美國(guó)法院認(rèn)為這兩者之間沒(méi)有區(qū)別。[14]
需要強(qiáng)調(diào)的是，如果發(fā)生不可抗力，免責(zé)的條件之一是一方必須在合理時(shí)間內(nèi)通知另一方。
另一個(gè)區(qū)別在于，UCC里不可抗力只對(duì)于賣(mài)方適用，而CISG里不可抗力適用于買(mǎi)賣(mài)雙方。
注釋與參考文獻(xiàn)：
[1]https://lawshelf.com/shortvideoscontentview/contracts-the-uniform-commercial-code
[2]https://www.nolo.com/legal-encyclopedia/when-does-the-ucc-not-apply.html
[3]https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-205
[4]https://thebusinessprofessor.com/en_US/122296-law-transactions-amp-risk-management-commercial-law-contract-payments-security-interests-amp-bankruptcy/mailbox-rule-for-contracts
[5] https://rosedejong.com/case-studies/battle-of-the-forms/
[6] https://www.law.cornell.edu/ucc/1/1-303
[7]http://www.ericejohnson.com/projects/sales_compendium/v1/Sales_Compendium_Ch_8.pdf
[8]https://study.com/academy/lesson/statute-of-frauds-under-the-ucc-definition-exceptions-examples.html#:~:text=The%20UCC%20includes%20a%20statute,goods%20worth%20%24500%20or%20more
[9]https://corporatefinanceinstitute.com/resources/knowledge/deals/statute-of-frauds/
[10]https://law-journals-books.vlex.com/vid/ucc-perfect-tender-rule-705580613
[11]https://www.metzlewis.com/incidental-damages-vs-consequential-damages-distinction-consequence/
[12]https://iicl.law.pace.edu/cisg/case/united-states-november-19-2002-circuit-court-zapata-hermanos-sucesores-sa-v-hearthside
[13]https://gibbswrightlawyers.com.au/publications/liquidated-damages-and-penalties
[14]https://iicl.law.pace.edu/cisg/case/united-states-july-6-2004-district-court-raw-materials-inc-v-manfred-forberich-gmbh-co-kg
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