動態(tài)與觀點
01.適用現(xiàn)狀及原因
司法實踐中，在適用“欺騙性”“不良影響”“缺乏顯著性”“在先權(quán)利”條款判斷某個商標(biāo)不具有可注冊性時，審查員與法官出現(xiàn)理解上的偏差從而導(dǎo)致發(fā)生混用，比如將本該用“欺騙性”條款規(guī)制的情形用了“不良影響”條款規(guī)制，或是將本該用“在先權(quán)利”或“缺乏顯著性”條款不予注冊的情形用成了“欺騙性”條款，亦或是出現(xiàn)法院認(rèn)為既帶有欺騙性，又帶有不良影響或缺乏顯著性，可以重疊適用的情形，這并非罕見。
究其原因，筆者認(rèn)為有以下四點。
首先，2013年《商標(biāo)法》修正前對“欺騙性”條款的機(jī)械定義[1]，即同時滿足夸大宣傳并帶有欺騙性兩個要件，使裁判者不得不去借用“在先權(quán)利”“不良影響”條款來實現(xiàn)禁止商標(biāo)注冊的目的；
其次，裁判者對現(xiàn)行《商標(biāo)法》“不良影響”條款適用條件產(chǎn)生偏差，認(rèn)為其系《商標(biāo)法》第十條規(guī)定的所有禁用條款的兜底條款，而非僅為第十條第八項的兜底條款；
再次，裁判者在對于某些可能含有表示商品質(zhì)量特點的描述性詞匯時，主觀上先入為主地認(rèn)為該描述是虛假的，因而判定其具有“欺騙性”，而排除可能應(yīng)以“缺乏顯著性”條款予以規(guī)制的法律適用；
另外，裁判者在考慮某個商標(biāo)是否會誤導(dǎo)公眾時，私有權(quán)利與公共利益概念不清，在適用“在先權(quán)利”保護(hù)或“欺騙性”規(guī)制時存在裁量尺度不一的情況。
從《商標(biāo)法》的法律設(shè)置上來看，雖然這幾個條款都旨在制約商標(biāo)的注冊，但其調(diào)整范圍各不相同，相互間也不應(yīng)存在重疊或補(bǔ)充適用的關(guān)系，因此，明確“欺騙性”與“不良影響”“缺乏顯著性”“在先權(quán)利”條款的適用界限，厘清商標(biāo)審查的絕對條件與相對條件，對于限縮商標(biāo)審查員與法官的審查權(quán)力邊界是很有必要的。
02.相關(guān)法律規(guī)定及解讀
商標(biāo)的“欺騙性”“不良影響”與“缺乏顯著性”條款分別規(guī)定在《商標(biāo)法》第十條及第十一條中，屬于商標(biāo)不予注冊的絕對理由，具體如下。
《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項規(guī)定：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！?/p>
《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項規(guī)定：“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！?/p>
《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊?！?/p>
根據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條及四十四條的規(guī)定，在商標(biāo)的行政授權(quán)確權(quán)程序（即商標(biāo)的駁回復(fù)審、異議、無效宣告程序）中，若任何人認(rèn)為該商標(biāo)違反了上述法條，可以向商標(biāo)局提出異議或請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。
若該商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)局也可依職權(quán)自行宣告該注冊商標(biāo)無效。也就是說，當(dāng)商標(biāo)存在“欺騙性”“不良影響”“缺乏顯著性”這類不予注冊的絕對理由時，對其提出不予注冊申請或無效宣告申請的主體不局限于該商標(biāo)的在先權(quán)利人或利害關(guān)系人，任何人均可以提出上述主張。
不過，雖然上述條款屬于商標(biāo)注冊的絕對要件，但當(dāng)商標(biāo)被判定為具有“欺騙性”“不良影響”或“缺乏顯著性”時，其法律后果并不相同。
“欺騙性”與“不良影響”條款被規(guī)定到《商標(biāo)法》第十條中，這一條不僅屬于禁止注冊的情形，還屬于禁止使用的情形，等同于該商標(biāo)在可注冊性上被判了最嚴(yán)厲的“死刑”。
“缺乏顯著性”條款是在《商標(biāo)法》第十一條中規(guī)定的，該條款屬于禁止注冊條款，但并未禁止“缺顯”類標(biāo)志的正常使用，且規(guī)定了若這類不具備顯著性的標(biāo)志通過長期使用后獲得了具有識別商品來源的“第二含義”，就可以作為商標(biāo)注冊。
此處的“第二含義”是指產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而使得缺乏顯著性的商標(biāo)逐漸演變成了具有標(biāo)示商品特定來源功能的一種特殊商標(biāo)。
商標(biāo)注冊不得損害他人的在先權(quán)利或利益，這是商標(biāo)注冊的相對要件。“在先權(quán)利”被規(guī)定在現(xiàn)行《商標(biāo)法》的第九條和第三十二條中，其中第九條是保護(hù)在先權(quán)利的原則性規(guī)定，第三十二條是對其的具體規(guī)定，具體如下。
第九條第一款：申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。
第三十二條：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“在先權(quán)利”并非是被創(chuàng)設(shè)出的新型權(quán)利類型，而是《商標(biāo)法》沒有特別規(guī)定，但依據(jù)其他法律應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的，在爭議商標(biāo)申請日之前已經(jīng)合法取得的權(quán)利。
根據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條及第四十五條的規(guī)定，“在先權(quán)利”條款的適用必須存在相對人，其啟動必須經(jīng)由在先權(quán)利人或利害關(guān)系人申請。
因而如果與此相關(guān)的權(quán)利主體對此商標(biāo)權(quán)益的追責(zé)權(quán)利予以放棄，容忍受到侵害的客觀事實，那么司法機(jī)關(guān)是不能依職權(quán)介入商標(biāo)注冊不規(guī)范的行為的，這一點與前述“欺騙性”“不良影響”“缺乏顯著性”條款的適用規(guī)則存在明顯區(qū)別。
03.條款適用沖突的具體表現(xiàn)
欺騙性與不良影響、在先權(quán)利的條款適用沖突問題與研究
在本文討論的條款適用沖突中，較為典型的混用問題經(jīng)常發(fā)生在姓名權(quán)這類在先權(quán)利中。
在“喬丹”案中，最高院明確了在先姓名權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，隨后該規(guī)則被收入到司法解釋中成為類似案件的裁判依據(jù)[2]，開創(chuàng)了商標(biāo)法框架下保護(hù)名人姓名權(quán)的制度先河。
隨后《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中也對適用《商標(biāo)法》第三十二條在先姓名權(quán)的內(nèi)涵和外延做了一定界定[3]。
喬丹案前后，司法實踐中已存在不少將政治、經(jīng)濟(jì)、體育、娛樂、文化等領(lǐng)域的公眾人物姓名注冊為商標(biāo)的情形，而“欺騙性”與“不良影響”“在先權(quán)利”的條款適用沖突的問題也主要集中在涉及名人姓名權(quán)的問題上。
在“李興法”商標(biāo)爭議行政糾紛再審案[4]中，最高院認(rèn)定爭議商標(biāo)由“李興法”文字及圖組成，李興發(fā)生前系茅臺酒廠的副廠長，為茅臺酒的釀造工藝做出一定貢獻(xiàn)，在酒行業(yè)內(nèi)具有一定的知名度和影響力，將其姓名作為商標(biāo)注冊在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，易使相關(guān)消費者將商品的品質(zhì)特點與李興發(fā)本人或茅臺酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費者，并造成不良影響。鑒此，一審、二審法院認(rèn)定爭議商標(biāo)的注冊違反了商標(biāo)法第十條第一款第（八）項之規(guī)定，并無不當(dāng)。
該案適用的法律是2001年的《商標(biāo)法》，彼時關(guān)于第十條第一款第七項“欺騙性”的規(guī)定要求商標(biāo)要同時符合“夸大宣傳”及“帶有欺騙性”兩個要件才可以，所以很可能該案是因為2013年《商標(biāo)法》修正前對“欺騙性”的機(jī)械定義使裁判者不得不去借用“不良影響”條款這一兜底條款來實現(xiàn)禁止其注冊的目的。
從判決的論證過程來看，法院認(rèn)為以不良影響條款予以規(guī)制的主要原因是易使相關(guān)消費者將商品的品質(zhì)特點與李興發(fā)本人或茅臺酒的生產(chǎn)工藝相關(guān)聯(lián)，從而造成對消費者的誤導(dǎo)，如今看來，此類商標(biāo)權(quán)人申請注冊該商標(biāo)的意圖就是為了利用將商標(biāo)標(biāo)志與他人在先權(quán)利所聯(lián)系產(chǎn)生的對應(yīng)關(guān)系，積極追求這種誤導(dǎo)相關(guān)公眾的效果，適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項“欺騙性”予以規(guī)制更為合理。
與名人姓名權(quán)相關(guān)的案例還有“李小龍”商標(biāo)異議復(fù)審案[5]，該案中，北京市高級人民法院（下稱北京高院）認(rèn)為申請商標(biāo)由漢字“李小龍”構(gòu)成，一般消費者施以普通注意力，易將其識別為已逝的武術(shù)宗師、電影明星李小龍的名字，進(jìn)而誤認(rèn)為被異議商標(biāo)所標(biāo)示的商品來源于李小龍家族或相關(guān)權(quán)利人，或其指定使用的商品與李小龍存在某種特定關(guān)聯(lián)，從而對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響，被異議商標(biāo)的申請注冊屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項所指的不得作為商標(biāo)使用的情形。
與前述將“李興發(fā)”商標(biāo)注冊在酒精飲料等商品上的案件相同的一點是，“李小龍”商標(biāo)異議復(fù)審案同樣適用的是2001年《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項“不良影響”條款，在“欺騙性”條款未修訂前，司法實踐中不少做法都將“不良影響”條款用作整個《商標(biāo)法》第十條第一款的兜底條款，而在2013年《商標(biāo)法》修訂后，適用第十條第一款第七項“欺騙性”規(guī)制此類注冊行為就顯得要比適用“不良影響”條款更為合理。
從學(xué)術(shù)觀點來看，不少學(xué)者也指出“不良影響”條款不應(yīng)為第十條第一款的兜底條款，孔某認(rèn)為“不良影響”其只能被視為第十條第一款第（八）項的兜底條款[6]。
“不良影響”條款的界定和本質(zhì)，從條文的結(jié)構(gòu)和實質(zhì)來看，“有其他不良影響”是和所舉例的“對社會主義道德風(fēng)貌有損”的損害水平差不多，并且是“對社會主義道德風(fēng)貌有損”條款中沒有的內(nèi)容，可見第（八）項實際并不能成為《商標(biāo)法》第十條第一款的兜底條文。
另外，特定民事主體利益的保護(hù)應(yīng)被排除在“不良影響”的適用范圍之外。按條文分類，“不良影響”條款所調(diào)整的事由屬于絕對事由，不適合適用在針對指定的民事權(quán)利造成侵害的相對不允許事由的規(guī)定與限制之中。
上述“李小龍”商標(biāo)案與“李興發(fā)”商標(biāo)案不同的一點是，“李小龍”商標(biāo)是被注冊在第12類汽車等商品上，李小龍作為一代武術(shù)宗師聞名遐邇，其與“汽車”等商品的關(guān)聯(lián)性并不強(qiáng)，法院在判斷是否損害公眾利益時也并未論述李小龍先生與涉案商品關(guān)聯(lián)度強(qiáng)弱的問題，僅從李小龍較高知名度和影響力這一事實推論出核準(zhǔn)注冊該商標(biāo)會對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。
“李興發(fā)”案中法院對商標(biāo)申請注冊的商品類型給予了充分考慮，認(rèn)為李興發(fā)對于酒的生產(chǎn)過程與制作工藝具有深刻了解，將其姓名作為商標(biāo)注冊在酒精飲料等商品上，相關(guān)公眾很可能會對其產(chǎn)品產(chǎn)生誤解誤認(rèn)。
相較而言，在“汽車”等商品上使用“李小龍”商標(biāo)，對社會公眾產(chǎn)生的欺騙性與誤導(dǎo)性并不強(qiáng)。若不考慮關(guān)聯(lián)度大小，徑直用“不良影響”條款或“欺騙性”條款去調(diào)整名人姓名權(quán)作為商標(biāo)注冊的情形，勢必會擴(kuò)大“不良影響”及“欺騙性”條款的適用范圍。
筆者認(rèn)為，規(guī)制此類涉及名人姓名權(quán)的商標(biāo)注冊行為，在考慮知名人物姓名權(quán)的商標(biāo)權(quán)益保護(hù)時，應(yīng)當(dāng)從名人的知名領(lǐng)域與特定商品、服務(wù)分類之間的聯(lián)系緊密程度出發(fā)，來判斷商標(biāo)的注冊損害的是公共利益還是私有權(quán)利，如果二者聯(lián)系較為緊密，那么產(chǎn)生誤導(dǎo)消費者的欺騙性的可能性就越大，更應(yīng)該用“欺騙性”條款予以規(guī)制，而非“在先權(quán)利”條款，而若名人的知名領(lǐng)域與商標(biāo)使用的商品類別關(guān)聯(lián)度并不強(qiáng)，那么相關(guān)公眾受到誤導(dǎo)與欺騙的概率就會越低，此時應(yīng)由權(quán)利人提出權(quán)益?zhèn)€體利益受損，并由“在先權(quán)利”條款調(diào)整更為適宜。
不過，如若將已故名人的姓名注冊到與之相差甚遠(yuǎn)甚至有反作用的商品或服務(wù)類別上，是對公眾人物的不尊重，也會使公眾在情感上難以接受，可被劃在產(chǎn)生“其他不良影響”之列。
例如，有人申請將“冰心”注冊在白酒、黃酒和葡萄酒上。但眾所周知，“冰心”是中國現(xiàn)代小說家、散文家、詩人和翻譯家謝婉瑩的筆名?！俺鲇趯ξ覈幕瘋鹘y(tǒng)、社會公共利益的維護(hù)及對冰心先生的尊重，不宜將‘冰心’一詞作為商標(biāo)注冊、使用，特別是注冊在白酒、黃酒之類的商品上，否則，易產(chǎn)生不良影響”[7]。
從各個條款調(diào)整的內(nèi)容來看，判斷“不良影響”條款中損害公序良俗的具體內(nèi)容是否包括消費者誤認(rèn)誤購引起的對消費者利益的損害以及損害程度的高低，是分辨應(yīng)以“不良影響”還是“在先權(quán)利”條款規(guī)制欺騙性標(biāo)志的前提。
在第5249331號“勞合社”商標(biāo)駁回復(fù)審行政案件[8]中，商評委與法院之間在界定“消費者利益”時就出現(xiàn)了觀點分歧。在該案中，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為對消費者利益的損害屬于損害公眾利益的范疇，應(yīng)當(dāng)適用“不良影響”條款進(jìn)行規(guī)制；而一、二審法院則做出相反判決，認(rèn)為如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。
筆者贊同前案中法院的觀點，認(rèn)為商標(biāo)標(biāo)識存在欺騙性導(dǎo)致消費者誤認(rèn)誤購造成的消費者利益損害，不屬于“不良影響”條款規(guī)制。
“不良影響”是商標(biāo)法中的公序良俗條款，對公序良俗的保護(hù)應(yīng)以國家政治利益為主，主要保障一個整體性，公眾性的文化權(quán)益，其保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)是公眾利益。
消費者權(quán)益雖然指向多數(shù)群體，但在商標(biāo)法相關(guān)公眾[9]概念的限縮下，應(yīng)當(dāng)指意欲購買商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)的人群，即某個特定的多數(shù)群體，并不能與“社會公共”的概念等同，對消費者權(quán)益的救濟(jì)應(yīng)通過商標(biāo)法中的“在先權(quán)利”條款或其他相對禁止條款來實現(xiàn)，而不應(yīng)一味適用具有公法性質(zhì)的“不良影響”條款。
北京高院也在“Wyeth”、“惠氏”商標(biāo)爭議行政糾紛案[10]中明確了《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項是一個列舉加概括的例示性規(guī)范，根據(jù)例示性規(guī)范的適用規(guī)則，“其他不良影響”并非兜底條款，僅是指與有害于社會主義道德風(fēng)尚相類似的，可能對國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響的情形，屬于禁用禁注的絕對理由之一，在可以通過其他條款加以解決的情況下，不適用該條款。
欺騙性與缺乏顯著性的條款適用沖突問題與研究
“欺騙性條款”與“缺乏顯著性”條款都涉及到商標(biāo)明示或暗示商品的質(zhì)量、功能等特點及產(chǎn)地的情形，均屬于商標(biāo)注冊的絕對要件。
要認(rèn)定欺騙性，前提是標(biāo)志對商品的產(chǎn)地、原料、內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、特點等具有一定描述性。
如果標(biāo)志本身沒有一定的描述性，則相關(guān)公眾無法將其與商品的產(chǎn)地、原料、內(nèi)容、性質(zhì)、功能、用途、特點等產(chǎn)生聯(lián)系，也就無從誤認(rèn)進(jìn)而被欺騙。
但二者的區(qū)別還是很明顯的，欺騙性商標(biāo)是指能被識別為商標(biāo)，但在指定商品或服務(wù)上使用會引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)；后者指不被相關(guān)公眾識別為商標(biāo)，起不到區(qū)分商品或服務(wù)來源作用的標(biāo)志。
不過如前所述，二者在法律適用上最大的區(qū)別在于是否考慮實際使用情況?！捌垓_性”商標(biāo)是無法通過使用排除欺騙性的，而判斷顯著性分兩個層次[11]，一是相關(guān)公眾的認(rèn)知，二是標(biāo)志與相關(guān)商品或服務(wù)之間的關(guān)系，若“缺乏顯著性”商標(biāo)通過使用具有了顯著性，是可以核準(zhǔn)注冊的，即商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定的“獲得顯著性”。
以下“大拇印”案例表現(xiàn)了商標(biāo)評審委員會與法院在針對“欺騙性”“缺乏顯著性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存有的差異性，及法院間在程序問題上不同的適用態(tài)度。
郴州大拇印防偽科技有限公司曾在第33類“燒酒 米酒”產(chǎn)品上兩次申請注冊“大拇印 賣方承諾商標(biāo)假一賠百及圖”商標(biāo)，兩度遭遇商評委與法院觀點不一的情況。
第一次申請商標(biāo)是在2014年，商評委與北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，申請商標(biāo)中含有“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”文字，使用在“葡萄酒”等商品上易使相關(guān)公眾對商品品質(zhì)等特點產(chǎn)生誤認(rèn)，具有欺騙性。
申請人不服并上訴至北京高院[12]，高院認(rèn)為雖然“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”具有承諾性質(zhì)，但其承諾的內(nèi)容是“商標(biāo)”的真實性而非“商品”的真實性，因此，原審判決及被訴決定有關(guān)“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”易被消費者誤認(rèn)為對商品品質(zhì)的承諾，使用在相關(guān)商品上具有欺騙性的認(rèn)定缺乏事實基礎(chǔ)，本院予以糾正。
不過同時北京高院認(rèn)為該申請商標(biāo)在其指定使用的“燒酒、葡萄酒”等全部復(fù)審商品上缺乏作為商品商標(biāo)使用的顯著特征，已構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項規(guī)定的情形，原審判決和被訴決定的相關(guān)法律適用雖不準(zhǔn)確，但其裁判結(jié)論正確。
北京高院認(rèn)為申請商標(biāo)缺乏顯著性的理由是“賣方承諾商標(biāo)假一賠百”的內(nèi)容向相關(guān)公眾傳達(dá)的信息是相關(guān)商品上標(biāo)示的商標(biāo)是真實的、非假冒的，是對相關(guān)商品上的商標(biāo)標(biāo)志真實性的確認(rèn)和保證，該承諾的對象是商品上標(biāo)示的商標(biāo)而非“燒酒、葡萄酒”等商品，相關(guān)公眾亦不會將申請商標(biāo)作為“燒酒、葡萄酒”等商品上的商標(biāo)加以識別和對待，因此申請商標(biāo)并非構(gòu)成欺騙性，而是缺乏顯著性。
三年后該申請人再次在該類別上申請相同商標(biāo)，商評委仍用“欺騙性”條款駁回其注冊申請，此次一、二審法院均認(rèn)為不構(gòu)成欺騙性，撤銷被訴決定并指令國家知識產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。
在“缺顯”問題上，一審法院認(rèn)為，基于商標(biāo)行政訴訟的審查范圍通常不得超出被訴裁決的審查范圍，前述裁判機(jī)構(gòu)未對訴爭商標(biāo)是否違反商標(biāo)法其他條款予以審查，故訴爭商標(biāo)不具有欺騙性并不當(dāng)然意味其未違反2013年商標(biāo)法的其他條款，從而應(yīng)當(dāng)予以初步審定。被告針對訴爭商標(biāo)提出的復(fù)審請求重新作出決定時，可以在聽取大拇印公司意見的情況下，審查訴爭商標(biāo)是否違反2013年商標(biāo)法第十一條第一款第三項等其他條款的規(guī)定。
二審法院[13]的審理態(tài)度更為果斷，認(rèn)為國家知識產(chǎn)權(quán)局對訴爭商標(biāo)提出的復(fù)審請求重新作出決定時，應(yīng)當(dāng)審查訴爭商標(biāo)是否違反2013年商標(biāo)法第十一條第一款第三項等其他條款的規(guī)定。
另有一種“欺騙性”與“缺乏顯著性”混用的情形，通常發(fā)生在商標(biāo)構(gòu)成要素中含有原材料、成分等特點的描述性詞匯時，此種情形下，存在三種可能的結(jié)果：若基于相關(guān)公眾的認(rèn)知，商標(biāo)指定使用的商品中一定不包含該成分，也就不會導(dǎo)致誤認(rèn)，比如將“蘋果”商標(biāo)注冊在手機(jī)商品上；商標(biāo)指定使用的商品中一定包含該成分，通常該商標(biāo)不具有欺騙性，可能會納入到是否具有顯著性的判斷中。
但還有第三種情形，即基于相關(guān)公眾的認(rèn)識，商標(biāo)指定使用的商品中不確定是否包含該成分，此時裁判者往往會主觀先入為主地認(rèn)為該描述是虛假的，或認(rèn)為該描述存在虛假的可能性，“推定為假”從而判定其具有“欺騙性”，而排除可能應(yīng)以“缺乏顯著性”條款予以規(guī)制的法律適用。
在“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛案[14]中，法院曾同時以“欺騙性”“缺乏顯著性”兩個條款對其注冊申請予以駁回。該案中，法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標(biāo)容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為其指定使用的加奶咖啡飲料等食物的原料、味道、制作工藝等與“酒釀蛋”有關(guān)，在該類食品不含有“酒釀蛋”時，該商標(biāo)具有欺騙性。如該類食品中確含有“酒釀蛋”，則因其直接表明商品的原料、味道或制作工藝等特點而無法起到區(qū)分商品來源的作用，構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項所規(guī)定之情形，亦不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。
筆者不認(rèn)同法院在針對含成分類商標(biāo)時，同時適用“欺騙性”與“缺乏顯著性”條款阻止其注冊的做法，也不認(rèn)可“推定為假”這種過于嚴(yán)苛的司法尺度的適用。
如前文所述，“欺騙性”與“缺乏顯著性”條款的適用對商標(biāo)注冊會產(chǎn)生不同的影響，對于禁用條款的適用應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格謹(jǐn)慎，即便該類商標(biāo)所指定使用的商品中是否含有該成分是一個不確定的事實，那也不可直接用推斷出的結(jié)論作為司法判斷的結(jié)論。
在此類案件中，有些法院會結(jié)合商標(biāo)指定使用商品屬性來判斷商標(biāo)是否存在欺騙性，筆者認(rèn)為這樣的區(qū)分是有必要的，當(dāng)然商標(biāo)申請人也應(yīng)當(dāng)有舉證證明不存在此種欺騙可能性的義務(wù)。
在“快樂番薯”商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛案[15]中，上訴人申請注冊“快樂番薯”商標(biāo)，指定使用在第30類“谷粉制食品、糕點、木薯粉、果汁刨冰、咖啡”等商品上。商評委以該商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第（七）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院在審理后結(jié)合商標(biāo)指定使用的商品屬性來區(qū)分商標(biāo)是否具有欺騙性，最終認(rèn)定，“番薯”為草本植物，是一種高產(chǎn)而適應(yīng)性強(qiáng)的糧食作物，中國消費者一般會將“番薯”與主食聯(lián)系。
該商標(biāo)指定使用的“果汁刨冰、咖啡”等商品，與作為糧食作物的“番薯”差異明顯，消費者基于生活常識，不會因該商標(biāo)中含有“番薯”一詞而認(rèn)為上述商品含有“番薯”成分。故該商標(biāo)指定使用在上述商品上不具有欺騙性，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的情形。由于“谷粉制食品、糕點”等商品完全可以由“番薯”制作而成，故該商標(biāo)指定使用在上述商品上，亦難謂有欺騙性。
該商標(biāo)指定使用在“谷粉制食品、糕點”商品上，雖無欺騙性，不違反商標(biāo)法第十條第一款第（七）項的規(guī)定，但是否違反其它絕對性條款，例如商標(biāo)法第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步的審查。該商標(biāo)指定使用的“木薯粉”商品，因其原料“木薯”與“番薯”屬于不同的薯類植物，不含有“番薯”成分，容易導(dǎo)致消費者對商品原料特點產(chǎn)生誤認(rèn)，屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的情形。
又如本課題第二期提到的萊雅公司“孚玻因”商標(biāo)駁回復(fù)審一案[16]，萊雅公司明確表示并非其生產(chǎn)的所有指定商品都使用了孚玻因。由此，北京高院在審理時也并用“欺騙性”與“缺顯”條款，對“孚玻因”商標(biāo)指定使用的商品進(jìn)行了區(qū)分對待，最終認(rèn)定“孚玻因”商標(biāo)使用在指定商品上，易使相關(guān)公眾對商品的原料、成分等特點產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項之情形。
同時，由于訴爭商標(biāo)指定的部分商品確含有孚玻因，北京高院認(rèn)定訴爭商標(biāo)在該部分商品上的注冊申請構(gòu)成“僅直接表示商品的主要原料，缺乏顯著性”之情形。
不過，現(xiàn)階段司法實踐中對于含成分類描述性詞匯的商標(biāo)是否構(gòu)成欺騙性，僅判斷該商標(biāo)指定使用的商品中是否含有該成分，但就含有的該成分含量占比情況這一延伸出的問題，筆者認(rèn)為是否應(yīng)將其作為判斷欺騙性的參考因素之一，也是值得討論與研究的。
結(jié)語
“欺騙性”與“不良影響”“在先權(quán)利”“缺乏顯著性”條款雖都旨在制約商標(biāo)的注冊，但其調(diào)整范圍各不相同，“在先權(quán)利”保護(hù)的客體是特定權(quán)利人的民事權(quán)益，“欺騙性”“不良影響”“缺乏顯著性”條款保護(hù)的客體是社會公共利益和公共秩序，但在法律適用與法律后果上仍有區(qū)別。在涉及此類約束商標(biāo)申請注冊的絕對或相對禁止事由時，應(yīng)當(dāng)充分注意法律適用標(biāo)準(zhǔn)與裁量尺度的統(tǒng)一性。
注釋與參考文獻(xiàn)：
[1] 中華人民共和國商標(biāo)法（2001修正）第十條：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：（七）夸大宣傳并帶有欺騙性的；
[2]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十條：當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)。
當(dāng)事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。
[3]《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》16.12【姓名權(quán)保護(hù)的具體利益】：當(dāng)事人主張訴爭商標(biāo)的申請注冊損害其在先姓名權(quán)的，一般應(yīng)舉證證明訴爭商標(biāo)申請人明知其姓名而釆取盜用、冒用等手段申請注冊商標(biāo)。
相關(guān)公眾容易認(rèn)為標(biāo)有訴爭商標(biāo)的商品與該自然人存在許可等特定聯(lián)系的，可以認(rèn)定屬于商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的情形。
16.13 【姓名的范圍】姓名包括戶籍登記中使用的姓名，也包括別名、筆名、藝名、雅號、綽號等。
能夠與特定的自然人建立起對應(yīng)關(guān)系的主體識別符號可以視為該自然人的姓名。
16.14 【自然人聲譽對姓名權(quán)的影響】自然人的聲譽不是保護(hù)其姓名權(quán)的前提，但可以作為認(rèn)定相關(guān)公眾是否將某一姓名與特定自然人建立起對應(yīng)關(guān)系的考慮因素。
[4]（2012）知行字第11號貴州美酒河釀酒有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、李長壽商標(biāo)爭議行政糾紛再審審查行政裁定書
[5]（2014）高行終字第1641號張潮欽與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案
[6] 孔祥俊.論商標(biāo)法的體系性適用——在《商標(biāo)法》第8 條基礎(chǔ)上的展開[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015(6):3-17.
[7] 王遷:《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》；北京市第一中級人民法院行政判決書(2009)一中行初字第2048號。
[8]（2011）高行終字第223號國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與王建偉商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛上訴案
[9]《商標(biāo)審查審理指南》第十章5.1相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：（1）商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)的消費者；（2）商標(biāo)所標(biāo)示的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者；（3）商標(biāo)所標(biāo)示的商品或者服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。
[10]（2014）高行(知)終字第3654號上訴人國家工商總局商標(biāo)評審委員會、上訴人惠氏有限公司、與被上訴人廣州惠氏寶貝母嬰用品有限公司商標(biāo)爭議行政糾紛案
[11] 王遷:《知識產(chǎn)權(quán)法教程（第七版）》
[12]（2016）京行終3786號郴州大拇印防偽科技有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會其他二審行政判決書
[13] （2020）京行終2813號國家知識產(chǎn)權(quán)局與郴州大拇印防偽科技有限公司其他二審行政判決書
[14] （2017）京行終5361號粉嫩公主生物科技有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會二審行政判決書
[15]（2017）京行終2683號商標(biāo)國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、廈門快樂番薯飲品有限公司與廈門快樂番薯飲品有限公司二審行政判決書
[16]（2021）京行終2048號萊雅公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審行政判決書
知識產(chǎn)權(quán)-“欺騙性”條款適用研究小組
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