動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心是世界銀行下設(shè)的專門處理外國(guó)投資者和東道國(guó)投資爭(zhēng)議的國(guó)際組織，是專業(yè)處理投資類仲裁案件的仲裁機(jī)構(gòu)，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心（簡(jiǎn)稱ICSID）是依據(jù)1965年《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》而建立的世界上第一個(gè)專門解決國(guó)際投資爭(zhēng)議的專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)。
該機(jī)構(gòu)是一個(gè)主要通過調(diào)解和仲裁方式，專為解決政府與外國(guó)私人投資者之間爭(zhēng)端提供便利而設(shè)立的機(jī)構(gòu)。其宗旨是在國(guó)家和投資者之間培育一種相互信任、相互合作的氛圍，從而促進(jìn)國(guó)際資本在全球自由流動(dòng)。
截至2022年8月，該機(jī)構(gòu)已經(jīng)成為全球范圍內(nèi)處理國(guó)際投資類爭(zhēng)議最權(quán)威的機(jī)構(gòu)，被譽(yù)為國(guó)際投資爭(zhēng)議解決領(lǐng)域的“皇冠”。該機(jī)構(gòu)做出的裁決可以得到其成員國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)行，并依托世界銀行，在制度上確保投資仲裁裁決的權(quán)威性。
- 探 討 -
國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心在我國(guó)關(guān)注度不高
與世界貿(mào)易組織在我國(guó)得到的廣泛關(guān)注不同的是，國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心在我國(guó)的關(guān)注度并不高，尤其在司法機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所、仲裁機(jī)構(gòu)界，針對(duì)國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心的案例和司法實(shí)踐的關(guān)注度不高，盡管我國(guó)1993年正式加入《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民民間投資爭(zhēng)端公約》，成為該公約的正式成員國(guó)，但在過去的30年間，我國(guó)實(shí)際參與的案件數(shù)量屈指可數(shù)，在所有的條約成員國(guó)中特別是在世界前十大經(jīng)濟(jì)體中，中國(guó)是實(shí)際參與國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心案件審理活動(dòng)最少的主要經(jīng)濟(jì)體。
截止2022年8月，我國(guó)在國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心案件一共有16個(gè)案件，作為應(yīng)訴方的案件有5個(gè)，作為申請(qǐng)方的案件有11個(gè)，盡管數(shù)量不多，但是越來越多的國(guó)內(nèi)企業(yè)開始成為案件的申請(qǐng)方，將東道國(guó)訴至國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心，其中最新立案的案件是注冊(cè)于中國(guó)香港的PCCW Cascade (Middle East) Ltd.（下稱PCCW）依據(jù)我國(guó)與沙特阿拉伯于1996年簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定（下稱中國(guó)-沙特BIT）對(duì)沙特阿拉伯政府提起的投資仲裁案件。
本案起因于沙特政府取消了該電信公司的固定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)牌照，盡管案件仍然處于初級(jí)階段，仲裁庭也沒有透露過多案件細(xì)節(jié)，但由于最新版的《ICSID 仲裁規(guī)則》于2022年7月正式生效，涉及電子送達(dá)、案件管理、第三方信息披露制度制度改革，因此該案件將會(huì)是機(jī)構(gòu)適用最新仲裁規(guī)則的第一個(gè)案件。
另一方面，該案的一大爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是中國(guó)與沙特簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定是否可以自動(dòng)適用于中國(guó)香港地區(qū)，即注冊(cè)在香港特別行政區(qū)的中國(guó)企業(yè)可否依據(jù)中國(guó)與沙特簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定提起違反條約之訴，其次，根據(jù)中國(guó)-沙特BIT第四條的規(guī)定，除非是為了公共利益、依照國(guó)內(nèi)法律程序、非歧視并且給予補(bǔ)償，否則締約任何一方不應(yīng)對(duì)締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)的投資采取征收、國(guó)有化或其他類擬措施。
如果本案涉及固定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)牌照被沙特政府取消的問題，沙特政府的相關(guān)行為是否構(gòu)成征收及相應(yīng)的征收補(bǔ)償金額問題可能會(huì)成為本案的實(shí)體爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
同時(shí)，中國(guó)-沙特BIT第八條第三款僅規(guī)定投資者有權(quán)將“因國(guó)有化和征收補(bǔ)償款額產(chǎn)生的爭(zhēng)議”提交仲裁，不排除沙特政府據(jù)此提出管轄權(quán)異議，主張仲裁庭僅有權(quán)管轄“征收補(bǔ)償數(shù)額爭(zhēng)議”，無權(quán)管轄是否存在征收、征收是否合法等征收本身的爭(zhēng)議，提出針對(duì)仲裁庭管轄權(quán)異議的問題。
中國(guó)海外投資者自我維權(quán)意識(shí)加強(qiáng)
無論如何，在海外的中國(guó)投資者例如華為等，都開始意識(shí)到海外投資依法維權(quán)問題的必要性，企業(yè)在面對(duì)東道國(guó)政府不公平待遇和無端打壓時(shí)，必要時(shí)拿起法律的武器，依法維護(hù)自己的合法權(quán)益。
最近的國(guó)際投資爭(zhēng)議解決案件受理中心顯示，2022年1月22日華為公司針對(duì)在瑞典國(guó)當(dāng)?shù)氐碾娦艩I(yíng)業(yè)牌照被當(dāng)?shù)貒?guó)政府依法吊銷的行為，在國(guó)際投資仲裁中心提起投資仲裁，起訴瑞典國(guó)政府違反中國(guó)和瑞典簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定（1982），這也是華為在歐洲國(guó)家面臨被取消電信運(yùn)營(yíng)資質(zhì)的情況下第一次將東道國(guó)政府訴至國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心,而與華為的投資爭(zhēng)議案件也成為了瑞典政府在國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心的第一起案件，對(duì)雙方都有歷史性的意義。
對(duì)于中國(guó)海外投資者來說，許多企業(yè)長(zhǎng)期以來一直遵循“以和為貴”的經(jīng)營(yíng)理念，即使面對(duì)當(dāng)?shù)卣还降拇鰰r(shí)，常常以協(xié)商和調(diào)解的方式進(jìn)行處理，避免與東道國(guó)政府產(chǎn)生直接沖突，這也造就了許多中國(guó)企業(yè)在海外投資過程中過分注重投資架構(gòu)的設(shè)計(jì)，忽視了投資風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)，可隨著我國(guó)對(duì)外投資規(guī)模、層次、領(lǐng)域的不斷發(fā)展，特別是最近十年，從以往的以政府援建類的政府投資行為轉(zhuǎn)向更多的民間資本、國(guó)有企業(yè)為主自主對(duì)外投資，隨著中國(guó)投資者海外投資的規(guī)模和層次日益增長(zhǎng)和自我維權(quán)意識(shí)的加強(qiáng)，越來越多的中國(guó)投資者已經(jīng)開始關(guān)注并通過投資仲裁來依法維權(quán)，其中不乏全面勝訴的經(jīng)典案例。
仲裁庭對(duì)于保護(hù)傘條款的態(tài)度各有不同
當(dāng)然投資仲裁領(lǐng)域涉及許多領(lǐng)域糾紛和不同的訴求，其中最常見的是違反“保護(hù)傘”條款而觸發(fā)的投資類仲裁，這在許多發(fā)展中國(guó)家中比較常見，為了吸引外國(guó)資本，許多發(fā)展中國(guó)家常常在對(duì)外投資合同中將保護(hù)傘條款，俗稱“政府兜底”條款加入其中，這使許多單純意義上的商業(yè)合同糾紛被自動(dòng)升格為違反雙邊投資保護(hù)條約的行為，在處理由于觸發(fā)保護(hù)傘條款而引起的投資仲裁庭管轄權(quán)問題時(shí)，國(guó)際投資爭(zhēng)議解決中心的仲裁庭一般采取兩種態(tài)度：
第一種態(tài)度以拒絕審理此類合同糾紛為違反條約的糾紛，其基本的立場(chǎng)是對(duì)保護(hù)傘條款采取嚴(yán)格限定解釋，防止將普通的日常的投資商業(yè)合同糾紛升級(jí)為違反投資保護(hù)條約之訴，在SGS公司訴巴基斯坦一案中，原告代理人即提出根據(jù)瑞士與巴基斯坦的雙邊條約中的傘式條款的約定，違反個(gè)別投資合同的行為升格或者轉(zhuǎn)化為違反條約的行為,然而該仲裁庭卻認(rèn)為，將數(shù)量眾多和內(nèi)容各異的合同義務(wù)，都轉(zhuǎn)換為國(guó)際公法上的國(guó)家義務(wù)顯然不妥當(dāng)。
相反，第二種態(tài)度則是以將此類合同糾紛升級(jí)為違反條約之訴，進(jìn)一步擴(kuò)大投資仲裁庭的管轄范疇，這在SGS公司訴菲律賓一案中得以體現(xiàn)，仲裁庭將東道國(guó)政府與外國(guó)投資者簽訂的投資合同項(xiàng)下所做的一切承諾自動(dòng)升級(jí)為國(guó)際法意義上的條約義務(wù)，由此基于違反合同產(chǎn)生的行為升級(jí)為對(duì)投資保護(hù)協(xié)定的違反。
當(dāng)然各國(guó)在對(duì)于保護(hù)傘條款的表述各有不同，實(shí)踐中也存在大量的政府類投資合同，因此對(duì)于投資保護(hù)條約和投資合同的解釋一直存在著對(duì)東道國(guó)和外國(guó)投資者利益的平衡。
對(duì)我國(guó)投資者而言，海外投資業(yè)務(wù)整體而言還處于初級(jí)階段，“一帶一路”國(guó)家主要是發(fā)展中國(guó)家，如何運(yùn)用現(xiàn)有國(guó)際規(guī)則保護(hù)自己合法利益的能力是現(xiàn)階段重點(diǎn)需要關(guān)注的問題。
以往投資者過分仰仗政府間的談判和協(xié)商來解決投資爭(zhēng)議、甚至以犧牲企業(yè)部分利益為代價(jià)作出的無原則的讓步來達(dá)到與東道國(guó)妥協(xié)和和解的目的，這樣的做法顯然也不符合當(dāng)今國(guó)際投資仲裁領(lǐng)域的潮流。
我國(guó)海外投資者"無訟”和“以和為貴”的文化在面臨激烈的國(guó)際投資爭(zhēng)議面前顯得不合時(shí)宜，基于國(guó)際現(xiàn)有投資仲裁規(guī)則項(xiàng)下的仲裁和調(diào)解才應(yīng)當(dāng)是解決海外投資爭(zhēng)議最核心的因素，因此海外投資者面對(duì)東道國(guó)政府不公平和不公正待遇時(shí)，通過國(guó)際投資仲裁中心依法保護(hù)自己的權(quán)益，將會(huì)是對(duì)廣大投資者必須考慮的事項(xiàng)。
- 本文作者 -
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