動態(tài)與觀點
- 引 言 -
掛靠、轉包、分包是建設工程領域常見的承接工程的方式，在此類施工過程中，違法分包人、轉包人通常通過收取管理費的方式從掛靠人、承包人（以下統(tǒng)稱實際施工人）處獲得利潤。
在建設工程合同有效的情況下，按約定支付管理費是合同當事人應當履行的義務。但前述施工合同通常因無資質、超越資質、借用資質、違法分包等問題被認定為無效。
那么，在合同無效的情形下，實際施工人是否還需要向違法分包人、轉包人支付管理費？
- 探 討 -
經檢索，2020年以前，最高人民法院對施工合同無效，管理費是否計取的問題并非采用非黑即白的“應當計取”或“不應當計取”方式處理，而是存在多種不同觀點：
觀點一：無效的施工合同中，管理費系非法所得，應當予以沒收
裁判觀點
（2018）最高法民申5206號
孫某與華某公司補簽合同中的上述約定是通過合同形式為不參與工程實際管理及施工的華某公司謀取不正當利益，是國家嚴令禁止的非法行為，一、二審法院根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條及《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條的規(guī)定沒收該非法所得，符合法律規(guī)定。
觀點二：尊重法官自由裁量權，可酌情計取管理費
裁判觀點
（2017）最高法民申609號
因韓某某沒有建設工程施工資質，故其與某公司簽訂的《工程施工合同》應為無效，某公司主張依據合同提取管理費不能成立。二審法院在認定案涉合同無效的基礎上,綜合考慮案件實際情況調整管理費為工程總價款的5%，并未超出自由裁量的合理范圍。
觀點三：實際進行管理的，實際施工人應當支付管理費
裁判觀點
（2019）最高法民申2709號
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！?/p>
因鄒某華承建的工程已經竣工并驗收合格，鄒有華有權請求參照合同約定支付工程價款，而某公司已依合同約定履行了一定的管理職責，付出了管理成本，二審判決參照合同約定，判令某公司在應支付鄒某華的工程款中扣除管理費及稅金并不損害鄒某華的利益。
根據上述案例檢索可知，在沒有明確的條文規(guī)定無效合同中管理費應當如何處理時，實際審判中存在各種各樣的處理方式，但缺乏具有權威性的指導思想。
為此，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議和最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議分別對管理費問題進行了討論：
最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官會議紀要載明：“建設工程施工合同因非法轉包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉包方收取“管理費”的處理，應結合個案情形根據合同目的等具體判斷。如該“管理費”屬于工程價款的組成部分，而轉包方也實際參與了施工組織管理協(xié)調的，可參照合同約定處理。對于轉包方純粹通過轉包牟利，未實際參與施工組織管理協(xié)調，合同無效后主張“管理費”的，應不予支持。”
最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要載明：“轉包合同、違法分包合同及借用資質合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業(yè)支付管理費的約定，應為無效。實踐中，有的承包人、出借資質的企業(yè)會派出財務人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向實際施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔風險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔風險。承包人、出借資質的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質上并非承包人、出借資質的企業(yè)對建設工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉包、違法分包和出借資質違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持?！?/p> 其中，最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要的內容缺少了對“結合個案情形根據合同目的等具體判斷”的綱領性意見，僅明確了“合同無效，合同中關于實際施工人向承包人或者出借資質的企業(yè)支付管理費的約定，應為無效”。 在實踐中容易令人得出“所有無效合同的管理費均不應支持的”的絕對性結論，容易在個案中產生爭議。 - 實務建議 - 結合最高人民法院早期裁判觀點和2020年以后的兩次會議紀要內容來看，無效合同中管理費問題的處理方式正在逐漸變得有章可循。 無論是作為分包、轉包的一方，還是作為實際施工人一方，當就無效合同中的管理費產生爭議時，均應參照前述會議紀要的要點，重點針對是否“實際參與施工組織管理協(xié)調”進行舉證，對建設工程項目的施工管理協(xié)調可歸納為人、財、物三個方面。 人的方面，應當積極舉證己方對項目的人員派遣情況，例如派出項目經理、技術員、安全員、材料員等，己方人員編制的施工計劃、施工日志、項目例會紀要、現場檢查記錄等。通過前述證據證明己方確實派出人員參與項目管理施工。 財的方面，應當積極舉證己方對項目進行了資金投入，例如向項目專戶轉入資金、向項目人員支付酬勞、向勞務、機械、材料供應商支付價款等，以此證明己方對項目管理投入資金的情況。 物的方面，應當積極舉證己方對項目進行了材料、機械等方面的投入，包括但不限于自供材料、采購材料、聯系設備租賃等事項的合同、發(fā)票、資金流水等可證明己方確實為項目提供物料支持的材料。 針對以上重點舉證方向，無論是索求管理費的分包人、轉包人，還是拒付管理費的實際施工人員，均應著力證明是己方對項目從人力、財力、物力方面對項目進行了投入，以期獲得法官對己方主張的充分支持。 在處理此類問題時，作為律師應當不斷加強學習，掌握最新的法律規(guī)定、指導思想。在向法官證明客戶主張時，應當結合個案實際情況，優(yōu)先選用最契合案件實際情況的案例、規(guī)定，在充分舉證的基礎上幫助法官理解我方訴訟思路，維護客戶合法權益。 商事訴訟-施工合同無效研究小組 免責聲明：本文僅為分享、交流、學習之目的，不代表恒都律師事務所的法律意見或對法律的解讀，任何組織或個人均不應以本文全部或部分內容作為決策依據，因此造成的后果將由行為人自行負責。
