動態(tài)與觀點
假設一個外國風險投資人A（一自然人）欲收購中國的一家內(nèi)資企業(yè)（見以下交易結(jié)構(gòu)圖中的“目標公司”），他希望律師能幫他設計一下境外持股結(jié)構(gòu)，以實現(xiàn)以下商業(yè)目的：
（a）便于目標公司未來在美國上市；
（b）如A未來出售目標公司股權(quán)，無需辦理繁瑣的中國行政程序并避開中國的外匯管制；
（c）從稅收角度考慮，無論是A取得的來自目標公司的分紅還是A未來出售目標公司所得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，A都希望盡量減少中國法律要求繳納的所得稅。
對于A提出的上述要求，我們可能會設計以下交易結(jié)構(gòu)供他參考：
一、設立開曼公司，方便目標公司未來在美國上市
通過讓目標公司上市實現(xiàn)股票增值后退出是風險投資人常有的規(guī)劃。但是在國內(nèi)上市一直存在門檻高、程序復雜、周期長、成本高、不確定因素多的問題。
因此，國內(nèi)企業(yè)經(jīng)常采取海外上市的曲線策略，即實際投資人在開曼群島注冊一家公司（見交易結(jié)構(gòu)圖中的“開曼公司”），由開曼公司通過收購、股權(quán)置換等方式直接或間接取得境內(nèi)目標公司的控制權(quán)，然后以開曼公司的名義申請在境外交易所上市，其實質(zhì)是對目標公司直接或間接持股的股東申請上市。
這種海外上市的好處是成本低、上市程序透明、花費時間短，可以避開國內(nèi)復雜的審批流程。因為開曼公司是離岸公司，不在中國法律的管轄范圍之內(nèi)，證監(jiān)會將無法監(jiān)管。而且比起其他的避稅港（如BVI，百慕大），在開曼群島注冊的離岸公司在國際上認可度高，可以在香港，美國，新加坡等各大交易所上市。
二、在境外搭建多層結(jié)構(gòu)，便于A未來出售目標公司股權(quán)，避開繁瑣的中國行政程序及外匯管制
能否避開繁瑣的中國行政程序
除了通過海外間接上市退出，A也考慮未來通過出售目標公司股權(quán)以退出該投資的可能性。我們可能會建議A通過搭建多層境外結(jié)構(gòu)以間接出售目標公司股權(quán)。
在A直接持有目標公司股權(quán)的情況下，如果A轉(zhuǎn)讓目標公司股權(quán)，至少以下的行政程序須在中國境內(nèi)辦理：
(i) 在工商部門完成對目標公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的變更登記；
(ii) 在開戶銀行完成與目標公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變更相關(guān)的外匯登記。
以上行政程序至少需要一個月才能辦理完成。如果A通過出售開曼公司的股份實現(xiàn)間接轉(zhuǎn)讓目標公司給另一境外主體，因目標公司股權(quán)結(jié)構(gòu)保持不變，則可避免辦理上述行政程序。
當然，鑒于開曼公司未來可能會成為上市公司，A有可能想持續(xù)經(jīng)營該上市公司，亦方便上市公司未來拓展不同類型的業(yè)務，我們建議可以在BVI增設一層離岸公司（見交易結(jié)構(gòu)圖中的“BVI公司”），以起到一個緩沖作用。
也就是說，設立BVI公司以后，A未來可以通過出讓BVI公司的股份來處置目標公司以維持A作為創(chuàng)始人對上市公司持股的穩(wěn)定性；如果未來開曼公司開拓了新業(yè)務，也可以在開曼公司下另設新的BVI公司，使得經(jīng)營不同業(yè)務的公司彼此獨立，為上市公司提供風險隔離，也方便僅針對任一BVI公司的資產(chǎn)處置。
需要說明的是，如果擬受讓方是一境內(nèi)主體，在境外搭建的多層結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢會削弱。一個境內(nèi)主體若要收購A對開曼公司或開曼公司對BVI公司的持股，須完成與境外投資相關(guān)的商務部門和發(fā)改部門的核準或備案；如是自然人，還要完成返程投資的外匯登記[1]。因此，境內(nèi)主體收購離岸公司的股份反而不如目標公司的股權(quán)簡便易行。
能否避開外匯管制
中國是個有外匯管制的國家。在A直接持有目標公司股權(quán)的前提下，如A擬出售目標公司股權(quán)給境內(nèi)的受讓方，受讓方必須在目標公司辦理了外匯登記的前提下才能嚴格依照外匯登記額度將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款匯出境外。因外匯管制，實踐中股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的匯出缺乏靈活性和彈性：
比如因上述行政流程（i）至（ii）都辦理完成是辦理外匯登記手續(xù)的前提，受讓方只能等到目標公司辦理完成外匯登記后才能購匯將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款匯出。
而有關(guān)目標公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變更的工商登記（上述行政流程（i））完成后，公示的登記信息對不特定的公眾即具有對抗效力[2]，也就是說在辦理行政流程（ii）的幾周（甚至更久）期間，公眾通過查閱工商登記信息，有理由認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)完畢，股東已經(jīng)變更為受讓方。
而在此期間，A仍要承受受讓方惡意拖欠股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的風險。如果A為了降低風險要求受讓方在辦理工商變更登記前先行支付定金或預付款，因為尚未辦理外匯登記，通常銀行難以將該筆資金匯出。
還比如銀行會嚴格基于外匯登記來辦理資金匯出，如果有其他境內(nèi)主體愿意替受讓方代付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，銀行通常會因為其他主體和外匯登記的匯出主體（即受讓方）不符而拒絕辦理資金匯出。
如果A通過搭建多層境外結(jié)構(gòu)以實現(xiàn)將目標公司股權(quán)間接轉(zhuǎn)讓給另一境外主體，以維持目標公司的直接持股結(jié)構(gòu)不變，則無需辦理外匯登記，股權(quán)轉(zhuǎn)讓款可以在境外支付，無需跨境流動，無需納入中國政府的外匯管制，買賣雙方之間可以有更大的意思自治空間來決定股轉(zhuǎn)款的支付方式和支付時間。[3]
但是，需要指出的是，對于擬受讓方是境內(nèi)主體的情形，即便A搭建了多層境外結(jié)構(gòu)，該受讓方無論是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付給哪個離岸公司，除非他在境外已有足夠的資金用于支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，只要受讓方需要匯出資金，涉及資金的跨境流動，就必然會納入中國政府的外匯流出管制。
在人民幣貶值預期未變，中國的外匯流出壓力仍然存在的前提下，自2016年下半年以來外匯管理局收緊境外投資外匯管制的趨勢在短期內(nèi)可能難有改觀[4]。因此，在境外搭建多層結(jié)構(gòu)能否繞開中國的外匯管制還取決于擬受讓方的具體情況。
三、在境外搭建多層結(jié)構(gòu)能否有效減少中國法律要求繳納的所得稅
根據(jù)中國法律須繳納的所得稅
中國的《個人所得稅法》不僅以國籍、居所，還以收入取得地作為征稅標準。也就是說，外籍自然人即便不住在中國，也須就自中國境內(nèi)取得的所得繳納個人所得稅[5]。
如果A直接持有目標公司股權(quán)，那么無論是A就目標公司分紅取得的收益還是日后轉(zhuǎn)讓該股權(quán)所得的收益，都要繳納個人所得稅，稅率是20%。
而如果A通過一家離岸公司間接持有目標公司股權(quán)，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》及其實施條例[6]，這家離岸公司作為非居民納稅人，可以就來自目標公司的分紅以及日后轉(zhuǎn)讓目標公司所得的收益享受10%的稅率優(yōu)惠。因此，從所得稅的角度來說，我們一般不鼓勵外國自然人直接持有目標公司股權(quán)。
大陸和香港的雙邊稅收協(xié)定能否適用
在市場上幾乎形成通例，無論在A和目標公司之間搭建了多少層的離岸公司，目標公司的直接持股人通常是一家香港公司（見交易結(jié)構(gòu)圖中的“香港公司”）。
坊間不少人認為設立香港公司的目的是目標公司向其支付的股息、紅利能享受5%的企業(yè)所得稅優(yōu)惠[7]。
《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》[8]第十條的確約定了“如果受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%資本的公司，（企業(yè)所得稅）為股息總額的5%”。
但是，《國家稅務總局關(guān)于如何理解和認定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》[9]明確規(guī)定上述雙邊協(xié)定所說的“受益所有人”須“從事實質(zhì)性的經(jīng)營活動。代理人、導管公司等不屬于‘受益所有人’”；“導管公司是指通常以逃避或減少稅收、轉(zhuǎn)移或累積利潤等為目的而設立的公司。這類公司僅在所在國登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，而不從事制造、經(jīng)銷、管理等實質(zhì)性經(jīng)營活動”。所以，隨著中國反避稅稅制的不斷完善，沒有經(jīng)濟實質(zhì)的殼公司現(xiàn)在很難享受該稅收協(xié)定給予的優(yōu)惠待遇。
需要說明的是，盡管雙邊協(xié)定規(guī)定的稅收優(yōu)惠待遇難以適用，我們通常還是會建議增設香港公司，其中一個很重要的原因是對香港公司的主體資格證明進行公證認證比較方便。
根據(jù)中國相關(guān)法律，對于擬直接投資目標公司的外國公司，在新設或并購目標公司之前，必須先由所在國的公證機關(guān)對投資主體資格證明進行公證，再由中國駐該國使領(lǐng)館進行認證。
對BVI公司和開曼公司而言，由于中國在BVI和開曼尚未設立使領(lǐng)館，須去英國辦理相關(guān)認證，這不僅成本不低，也耗費時間。而對于香港公司的主體資格證明，完成公證以后，在中國法律服務（香港）有限公司即可完成相關(guān)認證。
間接轉(zhuǎn)讓目標公司股權(quán)的所得稅問題
在A已搭建了多層境外結(jié)構(gòu)（見以上股權(quán)結(jié)構(gòu)圖）的前提下，若A未來想要出售目標公司股權(quán)，A可以間接轉(zhuǎn)讓對開曼公司、BVI公司或香港公司等任一離岸公司的持股，以保持香港公司對目標公司的持股結(jié)構(gòu)穩(wěn)定不變。BVI和開曼作為避稅港自然不對離岸收入征收所得稅，那么是不是也可以借此規(guī)避中國政府對香港公司征收的企業(yè)所得稅呢？
根據(jù)稅務總局的反避稅規(guī)則《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》[10]（“7號文”），通過在境外搭建多層離岸公司間接轉(zhuǎn)讓目標公司股權(quán)，如果沒有“合理商業(yè)目的”，也要視同以香港公司名義直接轉(zhuǎn)讓目標公司股權(quán)，也要繳納10%的企業(yè)所得稅。7號文第三條明確了“合理商業(yè)目的”的界定標準：
三、判斷合理商業(yè)目的，應整體考慮與間接轉(zhuǎn)讓中國應稅財產(chǎn)交易相關(guān)的所有安排，結(jié)合實際情況綜合分析以下相關(guān)因素：
（一）境外企業(yè)股權(quán)主要價值是否直接或間接來自于中國應稅財產(chǎn)；
（二）境外企業(yè)資產(chǎn)是否主要由直接或間接在中國境內(nèi)的投資構(gòu)成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內(nèi)；
（三）境外企業(yè)及直接或間接持有中國應稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)實際履行的功能和承擔的風險是否能夠證實企業(yè)架構(gòu)具有經(jīng)濟實質(zhì)；
（四）境外企業(yè)股東、業(yè)務模式及相關(guān)組織架構(gòu)的存續(xù)時間；
（五）間接轉(zhuǎn)讓中國應稅財產(chǎn)交易在境外應繳納所得稅情況；
（六）股權(quán)轉(zhuǎn)讓方間接投資、間接轉(zhuǎn)讓中國應稅財產(chǎn)交易與直接投資、直接轉(zhuǎn)讓中國應稅財產(chǎn)交易的可替代性；
（七）間接轉(zhuǎn)讓中國應稅財產(chǎn)所得在中國可適用的稅收協(xié)定或安排情況；
（八）其他相關(guān)因素。
所以，根據(jù)7號文的界定標準，如果設在BVI、開曼這些避稅港的殼公司沒有實際開展經(jīng)營，離岸公司的價值和收入主要來自于目標公司的實際運營，多層離岸公司的設立在稅務部門看來有明顯避稅之嫌，那么，通過離岸公司實現(xiàn)間接轉(zhuǎn)讓目標公司的股權(quán)，很有可能會被認定為缺乏“合理商業(yè)目的”。
因此，通過境外離岸公司間接轉(zhuǎn)讓目標公司股權(quán)其實并不容易規(guī)避10%的企業(yè)所得稅。
總而言之，在境外搭建多層離岸公司，對自然人A而言，有諸多便利之處，比如方便開曼公司未來在海外上市，間接轉(zhuǎn)讓目標公司股權(quán)給任一境外實體可以繞開繁瑣的中國行政程序和外匯管制，A可避免繳納20%的個人所得稅等等。
但是，多層境外結(jié)構(gòu)也并非萬能，尤其是隨著中國反避稅制度的不斷完善，很難通過搭建多層境外結(jié)構(gòu)來避免或減少繳納企業(yè)所得稅。
注釋與參考文獻：
[1] 即所謂的“37號文登記”，根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號，國家外匯管理局頒布，于2014年7月4日生效），境內(nèi)居民直接或間接通過境外的特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內(nèi)設立外商投資企業(yè)或項目，須于國家外匯管理局辦理相應的返程投資外匯登記，限于篇幅，本文不詳細展開。
[2] 《公司法》（全國人民代表大會常務委員會制定，于2013年12月28日修訂，于2014年3月1日生效）第三十二條規(guī)定“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！?/span>
[3] 需要說明的是，即便A直接持有目標公司股權(quán)，如果擬受讓方是另一境外主體，因不涉及資金跨境，股權(quán)買賣的雙方對股轉(zhuǎn)款的支付方式和支付時間也可以有相對更靈活的自主安排，但是目標公司仍然需要辦理與其股權(quán)結(jié)構(gòu)變更相關(guān)的外匯登記。
[4] 參考《近期中國境外投資外匯政策簡介》（作者為世澤律師事務所的殷利華律師），2017-01-10，https://hk.lexiscn.com/topic/legal.php?tps=cp&act=detail&id=208384&newstype=3&eng=0&keyword=外匯流出%2C流出%2C外匯&crid=fefd230f-ce9b-4fa0-9e59-50036c920f11&prid=c79ab090-6c36-40e0-b300-f9e8d4af0575#firm_info_37
[5] 《個人所得稅法》第一條規(guī)定：“在中國境內(nèi)無住所又不居住或者無住所而在境內(nèi)居住不滿一年的個人，從中國境內(nèi)取得的所得，依照本法規(guī)定繳納個人所得稅”，全國人民代表大會常務委員會制定，于2011年9月1日生效。
[6] 《企業(yè)所得稅法》第三條規(guī)定：“在中國境內(nèi)未設立機構(gòu)、場所的，或者雖設立機構(gòu)、場所但取得的所得與其所設機構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的，應當就其來源于中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅”，全國人民代表大會常務委員會制定，于2017年2月4日生效。
《企業(yè)所得稅法實施條例》第九十一條規(guī)定：“非居民企業(yè)取得企業(yè)所得稅法第二十七條第（五）項規(guī)定的所得，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅”，全國人民代表大會常務委員會制定，于2011年6月30日生效。
[7]https://www.baidu.com/link?url=4W6rGxSEvinBq2H-iPkelYLvwsCxjhy6VZgwFTysIZzcRoOSVPn7k-_IRp2I10_uc8ouSvzjUinMkIEvI88l-nrEqy7XgI4IeBmyGTvQT_O&wd=&eqid=974795b900024740000000025a9f5bd7
[8] 《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》，于2006年12月8日生效。
[9] 《國家稅務總局關(guān)于如何理解和認定稅收協(xié)定中“受益所有人”的通知》（國稅函[2009]601號），國家稅務總局頒布，于2009年10月27日生效。
[10]《關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國稅總局公告2015年第7號），國家稅務總局頒布，于2015年2月3日生效；7號文廢止并替代了《國家稅務總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號）。
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