動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
一起商業(yè)秘密侵權(quán)案件，歷時(shí)21年才等來終審判決，可見在商業(yè)秘密案件中，原告方證明經(jīng)濟(jì)損失的難度是何等之高。而近日關(guān)于立案標(biāo)準(zhǔn)的修改，又能在多大程度上震懾那些靠侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲利的企業(yè)？
近日，陜西高院審結(jié)一起1999年即立案?jìng)刹榈那址干虡I(yè)秘密犯罪的刑事附帶民事案件。陜西高院二審認(rèn)定各被告單位及自然人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，除判處相關(guān)被告有期徒刑及巨額罰金的刑罰外，同時(shí)判處各被告連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失5700余萬元。
從1999年立案到2020年終審判決做出，這個(gè)侵犯商業(yè)秘密罪的刑事附帶民事案件竟整整走過了21個(gè)年頭。我們可能都會(huì)有一個(gè)疑問，這個(gè)案件為什么耗費(fèi)這么長(zhǎng)時(shí)間？
該案1999年立案?jìng)刹椋?009年西安中院做出原一審刑事附帶民事判決，2011年，陜西高院做出原二審判決，以原一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足為由裁定撤銷原一審判決，發(fā)回重審。
西安中院重新組織合議庭審理并于2013年做出新一審判決。各方當(dāng)事人均提起上訴，陜西高院受理案件后委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)被告方給原告方造成經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行了重新鑒定，在新的鑒定意見的基礎(chǔ)上，于2020年作出本案終審判決，裁定駁回各方上訴，維持新一審判決。
難點(diǎn)在哪兒？
從上述訴訟過程可以看出，從2013年各方上訴到2020年作出終審判決，經(jīng)歷了七年時(shí)間，顯然是超出了正常的審理期限。我們推測(cè)，大部分時(shí)間很可能耗費(fèi)在重新鑒定經(jīng)濟(jì)損失上了，因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法和民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，鑒定期間是不計(jì)入審限的。
這個(gè)案例生動(dòng)地說明，商業(yè)秘密案件中原告方證明經(jīng)濟(jì)損失有多難。在民事案件中，可能只是影響最終的判賠金額，而在刑事案件中，則會(huì)直接造成權(quán)利人的報(bào)案不被受理，難以追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。
根據(jù)過往的案例和經(jīng)驗(yàn)，侵犯商業(yè)秘密犯罪刑事立案難，主要有三大原因：“秘密性”難證明；“保密措施”難證明；“重大損失”或“非法所得”難證明。其中，最后一點(diǎn)的證明難度是最大的。
根據(jù)最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第七十三條的規(guī)定（相關(guān)金額的標(biāo)準(zhǔn)已于近日被修訂），侵犯商業(yè)秘密的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)有以下四個(gè)：（一）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的；（二）因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在五十萬元以上的；（三）致使商業(yè)秘密權(quán)利人破產(chǎn)的；（四）其他給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的情形。
上述所列四種情況，第（三）種發(fā)生概率相對(duì)較小，且侵犯商業(yè)秘密的行為和破產(chǎn)后果之間的因果關(guān)系較難證明。第（四）種是兜底條款，并未給出明確的指引。
實(shí)踐中，適用較多的還是前兩個(gè)條款，即證明權(quán)利人所遭受的損失或者是侵權(quán)人的非法所得。
“權(quán)利人遭受的損失”或“侵權(quán)人的非法所得”固然是一個(gè)相對(duì)明確的指引，但實(shí)踐中其證明卻并不容易。例如，最直接的“權(quán)利人遭受的損失”應(yīng)當(dāng)是因侵權(quán)行為造成的銷售利潤(rùn)的降低。但是，銷售利潤(rùn)降低往往可能存在多種原因，如市場(chǎng)環(huán)境、經(jīng)營(yíng)策略等，這種情況下，侵權(quán)行為和銷售利潤(rùn)降低之間的因果關(guān)系往往成為證明“權(quán)利人所遭受的損失”的主要障礙。
而“侵權(quán)人的非法所得”的證明通常需要獲取侵權(quán)人的銷售數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)，往往需要通過公安機(jī)關(guān)的偵查手段才能獲取，權(quán)利人一方通常并不掌握。實(shí)際上，很多權(quán)利人針對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)行為啟動(dòng)刑事報(bào)案，主要目的就是為了借助刑事偵查手段獲取侵權(quán)人的銷售數(shù)據(jù)，以輔助證明相應(yīng)的民事訴訟中損害賠償金額的主張。
新的規(guī)定
近日，最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于修改侵犯商業(yè)秘密刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的決定》，將侵犯商業(yè)秘密犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)由50萬元人民幣降低到30萬元人民幣，并規(guī)定了較為細(xì)化的遭受損失數(shù)額和非法所得數(shù)額的認(rèn)定方法。
可以說，這個(gè)新的規(guī)定在“定量”和“定性”兩個(gè)方面回應(yīng)了上述長(zhǎng)期存在的難題，也為商業(yè)秘密權(quán)利人及代理律師如何保存證據(jù)、搜集證據(jù)指明了方向。其中，有幾個(gè)問題值得探討。
1.該決定中對(duì)于確定損失數(shù)額或違法所得數(shù)額方式的規(guī)定是強(qiáng)制性的規(guī)定還是參考性的規(guī)定？
從該決定的行文和用詞看，“前款規(guī)定的造成損失數(shù)額或者違法所得數(shù)額，可以按照下列方式認(rèn)定”“損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)造成的銷售利潤(rùn)的損失確定”，其使用的均是“可以”，可見該決定中的認(rèn)定方式是一種指引性或參考性的規(guī)定，而并非強(qiáng)制性的。
這意味著，如果在個(gè)案中有更為明確的、準(zhǔn)確的可以計(jì)算出損失數(shù)額或非法所得數(shù)額的方式，則可以不適用該決定中規(guī)定的認(rèn)定規(guī)則。
2.合理使用許可費(fèi)是否僅指已實(shí)際發(fā)生的許可使用費(fèi)？
該決定中規(guī)定：“以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數(shù)額可以根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的合理許可使用費(fèi)確定。”
之所以做此條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是考慮到在商業(yè)秘密尚未被披露或投入使用的情況下，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)當(dāng)尚未遭受確定的銷售利潤(rùn)的損失，無法以銷售利潤(rùn)的損失作為認(rèn)定依據(jù)，只能以合理的許可使用費(fèi)用來確定。
但這就引發(fā)了一個(gè)問題，并非所有的商業(yè)秘密都有許可使用費(fèi)，如果有的商業(yè)秘密從未被許可給他人使用，也就是不存在現(xiàn)實(shí)的許可使用費(fèi)，那損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何確定呢？
推究其文義，“合理許可使用費(fèi)”應(yīng)當(dāng)不僅僅指實(shí)際已經(jīng)發(fā)生的許可使用費(fèi)。既然存在“合理”的限定條件，則說明“許可使用費(fèi)”應(yīng)當(dāng)也是可以類比推定的。
否則，如果被非法獲取的商業(yè)秘密不存在已經(jīng)發(fā)生的許可使用費(fèi)，而在商業(yè)秘密未被披露或使用的情況下，所受損失及非法所得也尚未發(fā)生，該種行為將無法入罪，這顯然與立法原意相悖。然而，“合理許可使用費(fèi)”如何推定，這是需要相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明確的問題。
3.非法所得數(shù)額需要減去成本嗎？
該決定中提到，“因披露或者允許他人使用商業(yè)秘密而獲得的財(cái)物或者其他財(cái)產(chǎn)性利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得”。這里面可能存在一個(gè)引發(fā)爭(zhēng)議的問題，即非法所得的金額是否要扣除犯罪成本？
我們認(rèn)為，“非法所得數(shù)額”作為入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，犯罪成本應(yīng)當(dāng)扣除。最高人民法院、最高人民檢察院2012年出臺(tái)的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條明確：“……違法所得，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失?！?/p>
最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》及《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對(duì)于“非法所得”也有類似的定義。
可見，在刑事法律中，“非法所得”的定義和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。因此，侵犯商業(yè)秘密犯罪的非法所得，在認(rèn)定時(shí)也應(yīng)當(dāng)扣除犯罪成本。
恒都建議
商業(yè)秘密的權(quán)利人可以有意識(shí)的保存、搜集以下方面的證據(jù)，在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，可以用以證明己方所受損失或侵權(quán)人的非法所得。
商業(yè)秘密的許可使用協(xié)議及許可使用費(fèi)的收款憑證。如果商業(yè)秘密已被許可使用給其他主體，許可使用協(xié)議中所體現(xiàn)的商業(yè)秘密的許可使用費(fèi)用可以作為推定損失數(shù)額的直接依據(jù)。
需要注意的是，許可使用協(xié)議中約定的“許可使用費(fèi)”的金額應(yīng)當(dāng)是合理的，一般而言應(yīng)當(dāng)保證被許可人使用該商業(yè)秘密“有利可圖”?！霸S可使用費(fèi)”應(yīng)盡可能單純地根據(jù)該商業(yè)秘密的價(jià)值及可創(chuàng)造的收益來商定，不宜綜合過多的其他商業(yè)要素，從而影響該許可使用費(fèi)金額的客觀性和準(zhǔn)確性。
商業(yè)秘密的研發(fā)成本費(fèi)用的相關(guān)憑證。該部分費(fèi)用也是推定所受損失的重要參考因素。該部分費(fèi)用至少包含權(quán)利人為研發(fā)該商業(yè)秘密聘請(qǐng)專業(yè)人員、采購必要設(shè)備和物資及研發(fā)過程中的各項(xiàng)人力、物力成本。需要注意的是，相關(guān)投入的協(xié)議及票據(jù)上最好能夠明確顯示系為了該項(xiàng)研發(fā)工作的投入，以充分體現(xiàn)該證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。
商業(yè)秘密權(quán)利人為減輕、挽回?fù)p失采取必要措施而支出的補(bǔ)救費(fèi)用的相關(guān)憑證。根據(jù)該決定，補(bǔ)救費(fèi)用也計(jì)入給權(quán)利人造成的損失。除保存補(bǔ)救費(fèi)用的相關(guān)憑證外，還需要注意“補(bǔ)救費(fèi)用”的必要性，即該筆費(fèi)用的支出符合正常的商業(yè)邏輯且確實(shí)能夠起到減輕或挽回?fù)p失的作用。
銷量減少及減少數(shù)量（以及商品利潤(rùn)）的證據(jù)。商業(yè)秘密權(quán)利人可以對(duì)商業(yè)秘密被侵犯時(shí)間點(diǎn)前后相同的時(shí)間段內(nèi)的銷售數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)對(duì)比，以證明因侵權(quán)行為而造成的銷售量的減少。需要注意的是，在對(duì)比時(shí)，應(yīng)最大限度排除可能造成銷量減少的其他因素，如市場(chǎng)環(huán)境變化、經(jīng)營(yíng)策略變化等。
如果有直接證明侵權(quán)行為與銷量減少之間的因果關(guān)系的證據(jù)，如原先是權(quán)利人的客戶，現(xiàn)在卻向侵權(quán)人進(jìn)行采購的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)搜集。至于相關(guān)商品的利潤(rùn)，通過財(cái)務(wù)報(bào)告、審計(jì)報(bào)告等應(yīng)當(dāng)很容易證明，不必贅述。
侵權(quán)商品銷售數(shù)量的證據(jù)。此部分證據(jù)商業(yè)秘密權(quán)利人往往難以掌握，需要通過偵查手段予以查明。商業(yè)秘密權(quán)利人可以關(guān)注侵權(quán)人的公告、年報(bào)等公開信息，有些情況下，也可能從這些公開信息中獲取數(shù)據(jù)或線索。
上文所述“決定”是針對(duì)刑事案件的新規(guī)。近日，最高人民法院針對(duì)侵犯商業(yè)秘密民事案件也發(fā)布了專門的司法解釋。相關(guān)司法解釋為商業(yè)秘密案件的辦理給出了更為明確的規(guī)則和指引，體現(xiàn)了強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，鼓勵(lì)自主創(chuàng)新的導(dǎo)向。商業(yè)秘密的權(quán)利人及相關(guān)方也需要依規(guī)而行，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)自身權(quán)益。
作者簡(jiǎn)介
王宇律師專注于國(guó)內(nèi)外商標(biāo)、著作權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行政及民事糾紛的處理和解決，致力于為客戶提供解決疑難復(fù)雜問題的法律及商業(yè)方案。王宇律師有十余年檢察機(jī)關(guān)、涉外律所的工作經(jīng)驗(yàn)，成功代理了數(shù)百件商標(biāo)、著作權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的行政、民事、刑事案件，代理的客戶遍布金融投資、房地產(chǎn)、快消、奢侈品、科技等眾多領(lǐng)域，且大多數(shù)為行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的龍頭企業(yè)或國(guó)際知名企業(yè)。
