動態(tài)與觀點
- 引 言 -
不正當競爭行為是指經(jīng)營者在市場競爭過程中，違背公認的商業(yè)道德，爭奪交易機會，與其他經(jīng)營者相競爭的行為，其中的混淆行為是指經(jīng)營者對自己的產(chǎn)品或服務弄虛作假，把他人的產(chǎn)品和服務套用在自己身上，導致消費者誤認，擾亂市場秩序、損害其他市場經(jīng)營主體利益的行為。
近年來，不正當競爭行為中的混淆行為多發(fā)，究竟哪些行為屬于《反不正當競爭法》所禁止的混淆行為，司法實踐中對混淆行為的認定遵循何種裁判規(guī)則，本文擬在2022年新《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號，下稱新《反法解釋》）發(fā)布背景下結(jié)合當前法律及司法判例，對不正當競爭行為中混淆行為的認定做系統(tǒng)性的梳理，以供讀者參考。
- 探 討 -
一、法律沿革及現(xiàn)行法律、司法解釋規(guī)定
法律沿革
《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱為《反不正當競爭法》）作為我國第一部專門規(guī)范市場競爭行為的基礎性法律，1993年制定實施，2017年全面修訂，2019年修正，2022年1月29日，新《反法解釋》由最高人民法院審判委員會第1862次會議通過，自2022年3月20日起施行。
現(xiàn)行《反不正當競爭法》中混淆行為的構(gòu)成
現(xiàn)行《反不正當競爭法》中，有關該法規(guī)制的不正當競爭行為規(guī)定在第二條一般條款與第二章第六到十二條中，包括混淆行為、商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、有獎銷售、侵害商譽及互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為。
《反不正當競爭法》第六條“混淆行為”以類型化的方式列舉了三種具體的不正當競爭行為，同時以一條兜底條款對尚未進行列舉規(guī)定的不正當競爭中的混淆行為進行限制，第十七條規(guī)定了民事責任，第十八條規(guī)定了行政責任：
《反不正當競爭法》
第六條 經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：
（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；
（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；
（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；
（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。
第十七條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。
經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。
因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。
經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。
第十八條 經(jīng)營者違反本法第六條規(guī)定實施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。
經(jīng)營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的，應當及時辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業(yè)登記機關以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱。
新《反法解釋》對混淆行為的細化
據(jù)最人民法院有關負責人介紹，2021年，中國法院審結(jié)不正當競爭糾紛案件8654件，仿冒混淆行為案件數(shù)量占有很大比例。
新《反法解釋》作為《反不正當競爭法》的配套司法解釋，商業(yè)道德、誤導宣傳、商業(yè)混淆等難點熱點問題在解釋中得到了進一步的細化規(guī)定，其中對商業(yè)混淆行為，新《反法解釋》自第四條至第十五條共使用11個條文對7其進行了細化明確，具體可以從以下三個方面進行理解梳理：
其一，解釋名詞含義，清晰規(guī)則邊界
新《反法解釋》的第四條至第八條，具體解釋了何為《反不正當競爭法》第六條第一款中的“與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”，其中第七條明確：屬于商標法禁用禁注范圍的標識不能獲得《反不正當競爭法》的保護；第九條參照《市場主體登記管理條例》第二條的規(guī)定，細化了《反不正當競爭法》第六條第二款中可以受到保護的市場主體的范圍；第十條明確了何為《反不正當競爭法》第六條中的“使用”。
其二，列明具體情形，強化規(guī)則引領
新《反法解釋》的第十一條對《反不正當競爭法》第六條第二和第三款情形進行具體示例；第十二條針對《反不正當競爭法》第六條中的“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”做了具體情形舉例；第十三條又針對《反不正當競爭法》第六條第四款中的“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”列明示例。
其三，界定銷售者責任及幫助侵權(quán)責任，周延保護范圍
新《反法解釋》的第十四條系對適用“合法來源”抗辯原則的條件與范圍進行說明，第十五條援引《民法典》中幫助侵權(quán)的相關規(guī)定，明確了構(gòu)成幫助“仿冒混淆”的不正當競爭行為的具體情形及幫助侵權(quán)的侵權(quán)責任，周延了對經(jīng)營者的保護。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）
第四條 具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標識，人民法院可以認定為《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的“有一定影響的”標識。
人民法院認定《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的標識是否具有一定的市場知名度，應當綜合考慮中國境內(nèi)相關公眾的知悉程度，商品銷售的時間、區(qū)域、數(shù)額和對象，宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，標識受保護的情況等因素。
第五條 《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的標識有下列情形之一的，人民法院應當認定其不具有區(qū)別商品來源的顯著特征:
（一）商品的通用名稱、圖形、型號;
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標識;
（三）僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質(zhì)性價值的形狀;
（四）其他缺乏顯著特征的標識。
前款第一項、第二項、第四項規(guī)定的標識經(jīng)過使用取得顯著特征，并具有一定的市場知名度，當事人請求依據(jù)《反不正當競爭法》第六條規(guī)定予以保護的，人民法院應予支持。
第六條 因客觀描述、說明商品而正當使用下列標識，當事人主張屬于《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的情形的，人民法院不予支持：
（一）含有本商品的通用名稱、圖形、型號；
（二）直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量以及其他特點；
（三）含有地名。
第七條 《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的標識或者其顯著識別部分屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依據(jù)《反不正當競爭法》第六條規(guī)定予以保護的，人民法院不予支持。
第八條 由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，人民法院可以認定為《反不正當競爭法》第六條第一項規(guī)定的“裝潢”。
第九條 市場主體登記管理部門依法登記的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進行商業(yè)使用的境外企業(yè)名稱，人民法院可以認定為《反不正當競爭法》第六條第二項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。
有一定影響的個體工商戶、農(nóng)民專業(yè)合作社（聯(lián)合社）以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他市場主體的名稱（包括簡稱、字號等），人民法院可以依照《反不正當競爭法》第六條第二項予以認定。
第十條 在中國境內(nèi)將有一定影響的標識用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為，人民法院可以認定為《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的“使用”。
第十一條 經(jīng)營者擅自使用與他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等近似的標識，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，當事人主張屬于《反不正當競爭法》第六條第二項、第三項規(guī)定的情形的，人民法院應予支持。
第十二條 人民法院認定與《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的“有一定影響的”標識相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。
《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，包括誤認為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系。
在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢等標識，應當視為足以造成與他人有一定影響的標識相混淆。
第十三條 經(jīng)營者實施下列混淆行為之一，足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，人民法院可以依照《反不正當競爭法》第六條第四項予以認定：
（一）擅自使用《反不正當競爭法》第六條第一項、第二項、第三項規(guī)定以外“有一定影響的”標識；
（二）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾。
第十四條 經(jīng)營者銷售帶有違反《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的標識的商品，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，當事人主張構(gòu)成《反不正當競爭法》第六條規(guī)定的情形的，人民法院應予支持。
銷售不知道是前款規(guī)定的侵權(quán)商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者，經(jīng)營者主張不承擔賠償責任的，人民法院應予支持。
第十五條 故意為他人實施混淆行為提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經(jīng)營場所等便利條件，當事人請求依據(jù)民法典第一千一百六十九條第一款予以認定的，人民法院應予支持。
二、司法實踐中對反不正當競爭行為之混淆行為的認定
擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識構(gòu)成不正當競爭行為的司法認定
某女人坊公司訴某映畫工作室不正當競爭糾紛案
案號：（2020）新民終98號
《反不正當競爭法》所保護的“與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”是與其實際使用直接相關的，標識自身的特性和創(chuàng)新性固然是給予保護的重要基礎，但《反不正當競爭法》上的保護不同于注冊商標的保護或著作權(quán)的保護，只有在其具有了標識商品來源的實際意義時，才屬于《反不正當競爭法》意義上的保護。
本案中，被告使用原告的版權(quán)照片及相關標識，違反了《商標法》及《著作權(quán)法》的相關規(guī)定，原告應在相應商標及著作權(quán)領域進行保護。
但在本案中，原告在反不正當競爭的范疇內(nèi)主張保護相關權(quán)利，即應依照相關法律規(guī)定，對于要求保護的商業(yè)標識與企業(yè)而言具有一定影響力提交充足的證據(jù)，即需證實原告所要求保護的商業(yè)標識的銷售區(qū)域、銷售額、宣傳的持續(xù)時間、程度和地域等因素，一定區(qū)域內(nèi)的相關公眾對原告的商業(yè)標識有一定的了解，被告的使用足以使相關公眾對于商品的來源產(chǎn)生混淆，但對此原告并未舉證。
此外，對于原告所述被告侵犯了其具有獨創(chuàng)性的妝容、發(fā)型與發(fā)飾、服裝及造型，并按照原告版權(quán)照片進行模仿、重新攝制照片。
本院認為，作品除需具有一定的表現(xiàn)形式，還需為創(chuàng)作者獨立創(chuàng)作完成，能夠體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性、判斷及技巧。
實際上不同種類的作品對獨創(chuàng)性的要求不盡相同，本案中原告稱其對于要求保護的妝容、發(fā)型與發(fā)飾、服裝與造型具有獨創(chuàng)性，缺乏依據(jù)。
案例解析
1、原告舉證責任：原告應當舉證其所要求保護的商品名稱、包裝、裝潢等達到有一定影響的程度，具體從所要求保護的商業(yè)標識的銷售區(qū)域、銷售額、宣傳的持續(xù)時間、程度和地域等因素來舉證。
2、混淆行為侵害的對象是其他經(jīng)營者擁有的“有一定影響的標識”，認定“有一定影響”需要結(jié)合標識的“市場知名度”并具有“區(qū)別商品來源”的要件進行分析?；煜袨樽詈笤斐傻慕Y(jié)果要達到足以使相關公眾對于商品的來源產(chǎn)生混淆的結(jié)果。
3、應該由其他知識產(chǎn)權(quán)相關法保護的，由其他法律進行保護。本案中某映畫工作室未經(jīng)授權(quán)或許可在攝影套系《雀兒》上使用了“某女人坊”商標的行為，所侵犯的是注冊商標專用權(quán)，應當承擔《商標法》的規(guī)定的相應民事責任。《著作權(quán)法》已足以保護某女人坊公司所主張的版權(quán)，亦無需適用《反不正當競爭法》進行保護。
擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）構(gòu)成不正當競爭行為的司法認定
某中國青年旅行社訴某國青國際旅行社擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案
案號：（2012）津高民三終字第3號【指導案例29號】
根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定：
“企業(yè)登記主管機關依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應當認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規(guī)定的‘企業(yè)名稱’。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為《反不正當競爭法》第五條第（三）項規(guī)定的‘企業(yè)名稱’?！?/p> 因此，對于企業(yè)長期、廣泛對外使用，具有一定市場知名度、為相關公眾所知悉，已實際具有商號作用的企業(yè)名稱簡稱，也應當視為企業(yè)名稱予以保護。 “某中國青年旅行社”是原告1986年成立以來一直使用的企業(yè)名稱，原告享有企業(yè)名稱專用權(quán)。 “某青旅”作為其企業(yè)名稱簡稱，于2007年就已被其在經(jīng)營活動中廣泛使用，相關宣傳報道和客戶也以“某青旅”指代某中國青年旅行社，經(jīng)過多年在經(jīng)營活動中使用和宣傳，已享有一定市場知名度，為相關公眾所知悉，已與某中國青年旅行社之間建立起穩(wěn)定的關聯(lián)關系，具有可以識別經(jīng)營主體的商業(yè)標識意義。 所以，可以將“某青旅”視為企業(yè)名稱與“某中國青年旅行社”共同加以保護。 案例解析 1、對于企業(yè)長期、廣泛對外使用，具有一定市場知名度、為相關公眾所知悉，已實際具有商號作用的企業(yè)名稱簡稱，可以視為企業(yè)名稱予以保護。 2、擅自將他人已實際具有商號作用的企業(yè)名稱簡稱作為商業(yè)活動中互聯(lián)網(wǎng)競價排名關鍵詞，使相關公眾產(chǎn)生混淆誤認的，屬于不正當競爭行為。 擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等構(gòu)成不正當競爭行為的司法認定 A淘公司等與微B公司不正當競爭糾紛案 案號：（2020）京73民終1816號 對此本院認為，首先，A淘公司現(xiàn)經(jīng)營范圍包含“計算機網(wǎng)絡技術(shù)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)推廣、技術(shù)咨詢、技術(shù)服務”，與微B公司經(jīng)營范圍中“技術(shù)推廣服務、基礎軟件服務、應用軟件服務、計算機系統(tǒng)服務”構(gòu)成類似，存在混淆的可能。 其次，即使A淘公司此前的經(jīng)營范圍與微B公司的經(jīng)營范圍無關，A淘公司在其經(jīng)營的網(wǎng)頁中鏈接微展示公司的涉案產(chǎn)品，也會引人誤認為涉案產(chǎn)品與A淘公司存在特定聯(lián)系，符合不正當競爭行為的構(gòu)成要件。故此，A淘公司此項上訴主張依據(jù)不足，本院不予采納。 案例解析 司法實踐中在認定是否造成相關公眾混淆時，會全方位考慮案涉雙方主體的經(jīng)營范圍、前期磋商、主觀惡意、權(quán)利人的產(chǎn)品的知名度有一定要求，但要求并不是特別高，有自由裁量的空間。 本案中，權(quán)利人并未過多舉證自己的營業(yè)額，僅提交了若干網(wǎng)頁報道截圖，證明權(quán)利人曾參與多個知名項目，法院即認可原告的域名已經(jīng)具有一定影響。 其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為的司法認定 蘭C潤滑油有限責任公司、中D公司侵害商標權(quán)糾紛再審民事判決書 案號：（2020）最高法民再124號 中D公司提交的證據(jù)中未體現(xiàn)第238382號商標標識，無法證明該商標的使用情況，亦不足以證明該商標在蘭C化工廠成立時已經(jīng)具有較高的知名度和影響力，或該商標與蘭州C化工廠的企業(yè)字號共存會誤導公眾。因此，蘭C化工廠在本案中對“長城”字號享有在先權(quán)利。 E酒公司、梁F公司商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 案號：（2021）最高法民申60號 根據(jù)在案證據(jù)，涉案商標自1999年獲得注冊以來，經(jīng)過持續(xù)宣傳和使用，已經(jīng)在相關行業(yè)形成較高知名度。 E酒公司成立于2018年，遠晚于涉案商標的注冊時間，且從事與梁F公司類似的酒類商品銷售，其作為同行業(yè)經(jīng)營者，應當知曉梁F公司的涉案商標，在此情況下，仍然將與涉案商標近似的文字作為其企業(yè)字號注冊使用，主觀上具有攀附梁F公司涉案商標知名度的故意，客觀上容易造成相關公眾誤認為義酒公司的商品來源于梁F公司或與梁F公司存在特定聯(lián)系。 故二審法院認定E酒公司使用“E酒”作為企業(yè)字號的行為構(gòu)成不正當競爭并無不當。 關于E酒公司提出的其并未實際使用企業(yè)名稱，故未構(gòu)成不正當競爭的主張，本院認為，E酒公司注冊企業(yè)名稱的目的即為進行生產(chǎn)經(jīng)營，且在案證據(jù)亦能反映E酒公司在實際經(jīng)營中對其企業(yè)名稱進行了使用，故對E酒公司的上述主張不予支持。 案例解析 《反不正當競爭法》第六條第四項“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”為兜底條款，一般司法實踐中多發(fā)的為將他人將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用的行為。 通過上述兩個案例對比可以看出，在進行是否誤導公眾、構(gòu)成不正當競爭行為的判斷時，司法實踐中一般要結(jié)合被告使用相應標識的主觀方面、所處行業(yè)進行認定。 另外，對主觀惡意較大的主體，在判定構(gòu)成不正當競爭時，并不要求對其對該企業(yè)字號進行突出性、商標性使用。 - 結(jié) 語 - 通過對以上案件的分析，筆者總結(jié)法院在認定是否構(gòu)成不正當競爭行為之混淆行為時主要通過以下幾個方面： 1、《商標法》《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)相關法能夠規(guī)制的，不宜放入《反不正當競爭法》中進行規(guī)制。 《反不正當競爭法》所保護的商業(yè)標識承載了權(quán)利人的商譽，進而才會使得使用該商業(yè)標識的商品和服務被相關公眾識別，形成競爭優(yōu)勢。 權(quán)利人應當舉證證明其主張權(quán)利的商業(yè)標識本身已經(jīng)具有一定影響力，為不正當競爭法應當保護的法益。 2、司法實踐中認定構(gòu)成不正當競爭行為的相對方一般為同行業(yè)競爭者。 同行業(yè)競爭者面對的市場主體類型和范圍重合度較大，市場范圍較為一致，在這種情形下擅自使用他人已經(jīng)具有一定影響的商品名稱等標識更容易導致相關公眾混淆誤認的發(fā)生，《反不正當競爭法》所調(diào)整的競爭關系的主體應當限于市場經(jīng)營者之間，非市場經(jīng)營者之間不存在競爭關系。 同時，司法實踐中對于競爭關系的認定也采取寬泛的解釋，并不要求存在直接競爭關系，即不要求達到雙方提供功能、性質(zhì)具有較緊密替代的產(chǎn)品或服務的程度，只要雙方具備“可能爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢”的關系，即可認定二者具有競爭關系。 3、 經(jīng)營者主觀方面是否有過錯，是否有攀附商譽、搭便車的惡意對不正當競爭行為中混淆行為的認定影響較大。 司法實踐中法院會依照行為外部特征對行為人主觀意圖進行判斷。 一般表現(xiàn)為或是明知產(chǎn)生不利后果而放任；或是存在不正當指向性對比，即是否以明顯帶有指向性的對比宣傳，通常表現(xiàn)為“揚己”的同時“貶人”；亦或是后來者對先行者的仿冒等等。 4、關于賠付標準，法院一般會根據(jù)是否存在主觀惡意、不正當競爭行為的延續(xù)時間、涉案商品及相關信息點擊量及覆蓋面、注冊資金的多少、虛假宣傳能否帶來較為可觀收益、原告是否產(chǎn)生公證取證費用及律師費用等合理維權(quán)費用等相關因素進行綜合考慮。 - 本文作者 - 免責聲明：本文僅為分享、交流、學習之目的，不代表恒都律師事務所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個人均不應以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負責。
