動態(tài)與觀點
- 引 言 -
有市場就會有競爭，有競爭就會滋生出不正當競爭，競爭與不正當競爭如影隨形。隨著我國市場競爭日趨激烈，不正當競爭現(xiàn)象更加多發(fā)頻發(fā)。2017年、2019年的兩次修訂反不正當競爭法，為制止不正當競爭注入新動力。新修訂的反不正當競爭法更加注重保障經(jīng)營者和消費者的合法權益，更加注重維護公平競爭和創(chuàng)造良好的營商環(huán)境。
但是，在當下商業(yè)環(huán)境中，競爭雙方往往會演化出“你死我活”之姿態(tài)，此時司法力量對于競爭行為過多地干預，尤其是過多地貼上不正當競爭的標簽，很可能不利于市場的良性競爭，反而會被別有用心之人成為打壓他人的商業(yè)手段。
如何區(qū)分經(jīng)營者正當?shù)纳虡I(yè)言論與別有用心的商業(yè)詆毀？如何界定商業(yè)宣傳中的“事實”行為？是采取司法手段過分干預市場的良性競爭，還是保持司法的謙抑性不以司法力量對商業(yè)言論進行隨意干涉？本文對此展開分析，希望對大家有所幫助。
- 探 討 -
一、以案說法
產(chǎn)品測評視頻中，制作、傳播涉案視頻和文章的行為是否構成商業(yè)詆毀？
某米公司與某客公司不正當競爭糾紛一審民事判決書
重慶市第一中級人民法院（2020）渝01民初755號
判定某一行為是否構成商業(yè)詆毀，其判定標準是該行為是否屬于編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，對競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽是否造成了損害。
本院認為，虛假信息或者誤導性信息，既包括了全部或部分事實虛假的信息，也包括片面陳述真實事實而容易引人誤解的情形。
虛假信息或者誤導性信息，需要結合具體案情，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，以相關公眾的一般注意力，以客觀事實作為標準來評判該信息是否真實，是否片面、是否有歧義，從而是否容易使相關公眾產(chǎn)生誤解。
當該信息足以使相關公眾對相關產(chǎn)品產(chǎn)生誤解，降低對競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽的評價，進而影響消費者的決定時，即構成法律規(guī)定的商業(yè)詆毀。
綜上所述，本院認為被告關于透光孔評測、電源電路PCB板評測、MOS管散熱片評測，PCB層數(shù)評測屬于誤導性信息，損害了原告的商業(yè)信譽和商品聲譽。被告作為一家專業(yè)性媒體，其制作和傳播包括前述誤導性信息的涉案視頻和文章具有明顯的主觀過錯，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第十一條的規(guī)定，構成商業(yè)詆毀。
同類行業(yè)經(jīng)營者對于他人的產(chǎn)品、服務或者其他經(jīng)營活動評論或批評是否構成不正當競爭？
某虎公司、某智公司與某訊公司、某訊計算機公司不正當競爭糾紛案二審民事判決書
最高人民法院（2013）民三終字第5號
本院認為，認定是否構成商業(yè)詆毀，其根本要件是相關經(jīng)營者之行為是否以誤導方式對競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽造成了損害。
就片面陳述真實的事實而貶損他人商譽的情形而言，如本案中上訴人宣稱“在QQ的運行過程中，會掃描您電腦里的文件（某訊稱之為安全掃描），為避免您的隱私泄露，您可以禁止QQ掃描您的文件”，該宣稱由于其片面性和不準確性，同虛假宣傳一樣容易引人誤解，足以導致相關消費者對相關商品產(chǎn)生錯誤認識，進而影響消費者的決定，并對競爭對手的商品聲譽或者商業(yè)信譽產(chǎn)生負面影響，損害競爭者的利益。
換言之，即使某一事實是真實的，但由于對其進行了片面的引人誤解的宣傳，仍會對競爭者的商業(yè)信譽或者商品聲譽造成損害，因此亦屬于反不正當競爭法第十四條予以規(guī)范的應有之義，一審法院對此進行認定并無不當。
（2）關于上訴人是否存在捏造、散布虛偽事實之行為的問題。綜上，經(jīng)營者對于他人的產(chǎn)品、服務或者其他經(jīng)營活動并非不能評論或者批評，但評論或者批評必須有正當目的，必須客觀、真實、公允和中立，不能誤導公眾和損人商譽。經(jīng)營者為競爭目的對他人進行商業(yè)評論或者批評，尤其要善盡謹慎注意義務。
上訴人無事實依據(jù)地宣稱QQ軟件會對用戶電腦硬盤隱私文件強制性查看，并且以自己的標準對QQ軟件進行評判并宣傳QQ存在嚴重的健康問題，造成了用戶對QQ軟件及其服務的恐慌及負面評價，使相關消費者對QQ軟件的安全性產(chǎn)生懷疑，影響了消費者的判斷，并容易導致相關用戶棄用QQ軟件及其服務或者選用扣扣保鏢保護其QQ軟件。
這種評論已超出正當商業(yè)評價、評論的范疇，突破了法律界限。據(jù)此，一審法院認定其行為構成商業(yè)詆毀并無不當。
主播帶貨過程中的對比實驗是否構成不正當競爭？
某利公司與某范公司等商業(yè)詆毀糾紛民事一審案件民事判決書
上海市楊浦區(qū)人民法院（2021）滬0110民初11719號
原告主張被訴直播賬號在為“某適”品牌產(chǎn)品進行直播帶貨時，為“某適”開展透氣性實驗，以說明商品透氣性，屬于對比廣告，構成對“某適”品牌的虛假宣傳。
本院認為，《反不正當競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。構成虛假宣傳的不正當競爭行為，應以經(jīng)營者宣傳的信息虛假或引人誤解為前提。
現(xiàn)被告朱某在帶貨直播過程中，通過在下方玻璃杯中倒入熱水并將尿布覆蓋該杯口，隨后在尿布上方倒扣一個透明玻璃杯，其后上方玻璃杯內(nèi)顯示有霧氣，該行為系通過簡易實驗方式客觀展示有關商品的透氣性，即便該實驗的嚴謹、科學性達不到國家質(zhì)量檢測機構的透氣性檢測程度，但該方式尚未構成對消費者宣傳虛假或誤導性信息，故就原告主張被告前述行為構成虛假宣傳的不正當競爭行為，本院不予支持。
商業(yè)宣傳語包含真實信息，是否會使消費者產(chǎn)生錯誤認識，進而產(chǎn)生誤導性評價？
陜西杜康公司與洛陽杜康公司商業(yè)詆毀糾紛民事二審判決書
陜西省高級人民法院（2017）陜民終154號
本案洛陽杜康公司在其涉案產(chǎn)品外包裝上印制“杜康商標唯一持有企業(yè)”這一語句之行為是否構成商業(yè)詆毀的問題。經(jīng)審查，洛陽杜康公司是“杜康”注冊商標的授權許可商標專用權人，其作為商標權人作此陳述，如果不存在杜康與酒在歷史文化上的密切關系，不存在曾有三家杜康酒廠均生產(chǎn)“杜康”酒的歷史及三家杜康酒廠曾共同使用“杜康”商標的階段，也不針對市場上其他競爭者時，單從字面上來看，其陳述的是真實的事實，該說法并不會使消費者產(chǎn)生錯誤認識。
但是，由于本案“杜康”商標的形成是一個復雜的歷史過程，在70年代初期伊川、汝陽、白水三家杜康酒廠均生產(chǎn)“杜康”酒，且后來又經(jīng)歷了相當長的三家杜康酒廠共同使用“杜康”商標的階段，加之雙方已經(jīng)為商標發(fā)生多次爭議，諸多法律文書及公文書證均有記載。
白水杜康公司持有的“白水杜康”商標雖然在杜康前加了白水二字，但這是出于歷史的原因才進行區(qū)分的，而不是對“白水杜康”中含有的“杜康”二字的限制，亦不意味著歷史上“白水杜康”不如“杜康”正宗，或者說“白水杜康”的商標權利小于或弱于“杜康”商標。
恰恰相反，白水杜康公司在商標中使用“杜康”二字受法律保護，并享有與“杜康”二字有關的相應商譽。
因此，在目前市場中“杜康”注冊商標和含有“杜康”二字的注冊商標均合法存在，而且洛陽杜康公司與白水杜康公司之間存在競爭關系的前提下，“杜康商標唯一持有企業(yè)”表述中的“唯一”足以令相關消費者感知到這句話是在市場上的相關競爭者所持商標中進行比較的含義的。
當與其他含有“杜康”二字的商標進行比較時，洛陽杜康公司的上述陳述，實際上是將其他持有含“杜康”二字商標的經(jīng)營者與杜康之間的淵源割裂開來，極易使相關消費者認為只有該產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)與“杜康”商標擁有關系，進而亦容易使消費者產(chǎn)生白水杜康公司及其商品與杜康沒有關系的錯誤認識，從而使相關消費者對白水杜康公司相關商品產(chǎn)生質(zhì)疑或否定性評價，從而影響消費者的選擇，進而影響白水杜康公司的商譽。
再則，洛陽杜康公司對“杜康”以及含有“杜康”二字商標所形成的歷史過程，以及圍繞“杜康”產(chǎn)生的爭議的來龍去脈是明知的，但其仍然在涉案商品外包裝上使用“杜康商標唯一持有企業(yè)”的語句，割裂杜康與其他持有含“杜康”二字注冊商標的經(jīng)營者之間的溯源，引導相關消費者只將杜康與其公司聯(lián)系起來，主觀上存在過錯。
綜上，即使從字面上看洛陽杜康公司陳述的是真實的事實，但由于其與歷史及客觀實際不符，具有片面性，容易引人誤解，足以導致相關消費者對相關商品產(chǎn)生錯誤認識，影響競爭對手的商譽，損害競爭者的利益，因此，洛陽杜康公司通過印制、銷售的方式在涉案50度一品杜康鑒品酒外包裝上使用“杜康商標唯一持有企業(yè)”語句的行為，屬于反不正當競爭法第十四條規(guī)范的情形。據(jù)此，一審法院認定洛陽杜康公司的行為構成商業(yè)詆毀，符合法律規(guī)定。
二、虛假宣傳vs商業(yè)詆毀邊界的認定
《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”。
第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！?/p>
第十一條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”。因此，新修訂的反法更加針對商業(yè)環(huán)境中的“虛假宣傳”和“商業(yè)詆毀”行為。
那么如何區(qū)分“虛假宣傳”與“商業(yè)詆毀”，筆者將上述異同點通過表格形式予以區(qū)分：
從虛假宣傳和商業(yè)詆毀的定義上來看，雖然虛假宣傳以提高自身的競爭優(yōu)勢為言論內(nèi)容，商業(yè)詆毀以貶低其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢為言論內(nèi)容，但二者都以言論本身內(nèi)容虛假或者引人誤解為構成要件。
所謂內(nèi)容虛假，是指與客觀事實不符；所謂引人誤解，是指言論內(nèi)容與客觀事實相比，雖然內(nèi)容相符，但因片面、有歧義或者對懸而未決的事下定論等，使受意人對客觀事實產(chǎn)生了錯誤的認識和理解。因此，無論是判斷內(nèi)容虛假還是引人誤解，準確地找到作為標準的客觀事實都是前提。
三、如何認定商業(yè)推廣宣傳中的“事實”
司法實踐中，關于虛假宣傳的認定，裁判者已經(jīng)形成相對統(tǒng)一的定論，但是對于“擦邊”的真實事實的商業(yè)宣傳行為，往往會成為該類案件中的焦點問題，如何認定經(jīng)營者發(fā)表的言論屬于正當商業(yè)言論還是“片面事實”的宣傳，需要結合特定時空背景予以審查。
商業(yè)言論中的“事實”
商業(yè)言論與個人言論相比，具有如下特點：
一是商業(yè)言論具有商業(yè)性，它是經(jīng)營者發(fā)表在商業(yè)場合中，并且會對相關公眾的商業(yè)選擇產(chǎn)生影響的言論。
二是商業(yè)言論有明顯的預設立場，其言論內(nèi)容以提高經(jīng)營者的市場競爭力為目的，追求私人商業(yè)利益，天然具有抬高經(jīng)營者自己、踩低其他競爭者的趨勢。
因此，對于正當商業(yè)言論的認定，要區(qū)分商業(yè)言論中的事實部分和認識部分，對于事實部分應嚴格規(guī)制審查，商業(yè)言論應客觀準確反映事實情況并有相關證據(jù)予以支撐；而對于認識部分，要審查經(jīng)營者是否是根據(jù)自己的立場所作的合理評價和判斷，如前所述，經(jīng)營者享有正當商業(yè)言論的自由，而商業(yè)言論具有表意性，經(jīng)營者有權在合理范圍內(nèi)表達其對相關事情的評價和看法，對虛假宣傳或者商業(yè)詆毀的判斷還要與正當商業(yè)言論相區(qū)分，應以表意人具有主觀過錯為要件。
所謂主觀過錯，是指表意人的言論內(nèi)容過于偏離表意時能夠掌握的客觀事實，已經(jīng)超出謹慎注意狀態(tài)下應有的判斷。
真實“事實”的宣傳行為
在筆者檢索的相關案例中，往往案件中的一方當事人會主張，其宣傳行為系“陳述事實”的行為，并非虛假宣傳，但案件最終結果卻又認定了該不正當競爭行為。裁判者通常認為只要是以誤導的方式給其他經(jīng)營者的商譽造成損害的，誘使購買者對商品或服務產(chǎn)生不切實際的錯誤理解，從而影響消費者選擇，無論陳述的是何種事實，均有可能構成商業(yè)詆毀或虛假宣傳?！ ?/p>
誤導型虛假宣傳的內(nèi)容也許是真實的，或者部分內(nèi)容是真實的，卻故意使用巧妙的措辭、隱瞞的暗示、投機的省略、斷章取義的引用以及刻意刁鉆的表現(xiàn)角度，使宣傳內(nèi)容表達不確切、不明白而藏有陷阱，具有極大的迷惑性和誤導性?！ ?/p>
① 對商品作片面的宣傳或者對比。一些經(jīng)營者將與競爭對手的商品信息作不對稱的宣傳或者對比，其目的和結果是貶低他人商品而抬高自己的商品，從而誤導購買者。雖然從文字來看，所作的宣傳都是真實的，但卻會產(chǎn)生引人誤解的后果。
② 將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳。如果相關公眾因經(jīng)營者的宣傳而將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象誤認為定論的事實，從而對商品產(chǎn)生誤解，構成虛假宣傳。
③ 以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。故意以模棱兩可、含糊等歧義性詞語宣傳商品，足以使相關公眾產(chǎn)生誤解的，同樣構成虛假宣傳。
- 結 語 -
虛假宣傳不正當競爭行為的認定中，虛假不是關鍵，欺騙和誤導才是核心，陳述的內(nèi)容是真實事實或真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵒蛱搨问聦嵅⒉皇桥袛嗍欠駱嫵缮虡I(yè)詆毀和虛假宣傳的標準，即使是對真實事實的陳述，也必須客觀、真實、公允和中立，否則有可能構成商業(yè)詆毀，并因此承擔侵權責任。
司法裁判者需要在反不正當競爭保護與商業(yè)言論自由之間進行科學的權衡和抉擇，既不能對違背商業(yè)倫理和商業(yè)道德的虛假宣傳行為放任自流，也不能對合理的正當商業(yè)言論進行過度的抑制，切忌“矯枉過正”。在錯綜復雜的和具有內(nèi)生機制的市場競爭面前，裁判者對于不正當競爭的判斷應保持足夠的謙卑和謙抑，若批評不自由，則贊美毫無意義。
- 本文作者 -
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