動態(tài)與觀點
- 引 言 -
有市場就會有競爭，有競爭就會滋生出不正當(dāng)競爭，競爭與不正當(dāng)競爭如影隨形。隨著我國市場競爭日趨激烈，不正當(dāng)競爭現(xiàn)象更加多發(fā)頻發(fā)。2017年、2019年的兩次修訂反不正當(dāng)競爭法，為制止不正當(dāng)競爭注入新動力。新修訂的反不正當(dāng)競爭法更加注重保障經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，更加注重維護(hù)公平競爭和創(chuàng)造良好的營商環(huán)境。
但是，在當(dāng)下商業(yè)環(huán)境中，競爭雙方往往會演化出“你死我活”之姿態(tài)，此時司法力量對于競爭行為過多地干預(yù)，尤其是過多地貼上不正當(dāng)競爭的標(biāo)簽，很可能不利于市場的良性競爭，反而會被別有用心之人成為打壓他人的商業(yè)手段。
如何區(qū)分經(jīng)營者正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)言論與別有用心的商業(yè)詆毀？如何界定商業(yè)宣傳中的“事實”行為？是采取司法手段過分干預(yù)市場的良性競爭，還是保持司法的謙抑性不以司法力量對商業(yè)言論進(jìn)行隨意干涉？本文對此展開分析，希望對大家有所幫助。
- 探 討 -
一、以案說法
產(chǎn)品測評視頻中，制作、傳播涉案視頻和文章的行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀？
某米公司與某客公司不正當(dāng)競爭糾紛一審民事判決書
重慶市第一中級人民法院（2020）渝01民初755號
判定某一行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，其判定標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否屬于編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，對競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽是否造成了損害。
本院認(rèn)為，虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，既包括了全部或部分事實虛假的信息，也包括片面陳述真實事實而容易引人誤解的情形。
虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，需要結(jié)合具體案情，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，以相關(guān)公眾的一般注意力，以客觀事實作為標(biāo)準(zhǔn)來評判該信息是否真實，是否片面、是否有歧義，從而是否容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解。
當(dāng)該信息足以使相關(guān)公眾對相關(guān)產(chǎn)品產(chǎn)生誤解，降低對競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽的評價，進(jìn)而影響消費者的決定時，即構(gòu)成法律規(guī)定的商業(yè)詆毀。
綜上所述，本院認(rèn)為被告關(guān)于透光孔評測、電源電路PCB板評測、MOS管散熱片評測，PCB層數(shù)評測屬于誤導(dǎo)性信息，損害了原告的商業(yè)信譽和商品聲譽。被告作為一家專業(yè)性媒體，其制作和傳播包括前述誤導(dǎo)性信息的涉案視頻和文章具有明顯的主觀過錯，違反了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十一條的規(guī)定，構(gòu)成商業(yè)詆毀。
同類行業(yè)經(jīng)營者對于他人的產(chǎn)品、服務(wù)或者其他經(jīng)營活動評論或批評是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭？
某虎公司、某智公司與某訊公司、某訊計算機公司不正當(dāng)競爭糾紛案二審民事判決書
最高人民法院（2013）民三終字第5號
本院認(rèn)為，認(rèn)定是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，其根本要件是相關(guān)經(jīng)營者之行為是否以誤導(dǎo)方式對競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽造成了損害。
就片面陳述真實的事實而貶損他人商譽的情形而言，如本案中上訴人宣稱“在QQ的運行過程中，會掃描您電腦里的文件（某訊稱之為安全掃描），為避免您的隱私泄露，您可以禁止QQ掃描您的文件”，該宣稱由于其片面性和不準(zhǔn)確性，同虛假宣傳一樣容易引人誤解，足以導(dǎo)致相關(guān)消費者對相關(guān)商品產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而影響消費者的決定，并對競爭對手的商品聲譽或者商業(yè)信譽產(chǎn)生負(fù)面影響，損害競爭者的利益。
換言之，即使某一事實是真實的，但由于對其進(jìn)行了片面的引人誤解的宣傳，仍會對競爭者的商業(yè)信譽或者商品聲譽造成損害，因此亦屬于反不正當(dāng)競爭法第十四條予以規(guī)范的應(yīng)有之義，一審法院對此進(jìn)行認(rèn)定并無不當(dāng)。
（2）關(guān)于上訴人是否存在捏造、散布虛偽事實之行為的問題。綜上，經(jīng)營者對于他人的產(chǎn)品、服務(wù)或者其他經(jīng)營活動并非不能評論或者批評，但評論或者批評必須有正當(dāng)目的，必須客觀、真實、公允和中立，不能誤導(dǎo)公眾和損人商譽。經(jīng)營者為競爭目的對他人進(jìn)行商業(yè)評論或者批評，尤其要善盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)。
上訴人無事實依據(jù)地宣稱QQ軟件會對用戶電腦硬盤隱私文件強制性查看，并且以自己的標(biāo)準(zhǔn)對QQ軟件進(jìn)行評判并宣傳QQ存在嚴(yán)重的健康問題，造成了用戶對QQ軟件及其服務(wù)的恐慌及負(fù)面評價，使相關(guān)消費者對QQ軟件的安全性產(chǎn)生懷疑，影響了消費者的判斷，并容易導(dǎo)致相關(guān)用戶棄用QQ軟件及其服務(wù)或者選用扣扣保鏢保護(hù)其QQ軟件。
這種評論已超出正當(dāng)商業(yè)評價、評論的范疇，突破了法律界限。據(jù)此，一審法院認(rèn)定其行為構(gòu)成商業(yè)詆毀并無不當(dāng)。
主播帶貨過程中的對比實驗是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭？
某利公司與某范公司等商業(yè)詆毀糾紛民事一審案件民事判決書
上海市楊浦區(qū)人民法院（2021）滬0110民初11719號
原告主張被訴直播賬號在為“某適”品牌產(chǎn)品進(jìn)行直播帶貨時，為“某適”開展透氣性實驗，以說明商品透氣性，屬于對比廣告，構(gòu)成對“某適”品牌的虛假宣傳。
本院認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)以經(jīng)營者宣傳的信息虛假或引人誤解為前提。
現(xiàn)被告朱某在帶貨直播過程中，通過在下方玻璃杯中倒入熱水并將尿布覆蓋該杯口，隨后在尿布上方倒扣一個透明玻璃杯，其后上方玻璃杯內(nèi)顯示有霧氣，該行為系通過簡易實驗方式客觀展示有關(guān)商品的透氣性，即便該實驗的嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)性達(dá)不到國家質(zhì)量檢測機構(gòu)的透氣性檢測程度，但該方式尚未構(gòu)成對消費者宣傳虛假或誤導(dǎo)性信息，故就原告主張被告前述行為構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，本院不予支持。
商業(yè)宣傳語包含真實信息，是否會使消費者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而產(chǎn)生誤導(dǎo)性評價？
陜西杜康公司與洛陽杜康公司商業(yè)詆毀糾紛民事二審判決書
陜西省高級人民法院（2017）陜民終154號
本案洛陽杜康公司在其涉案產(chǎn)品外包裝上印制“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”這一語句之行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的問題。經(jīng)審查，洛陽杜康公司是“杜康”注冊商標(biāo)的授權(quán)許可商標(biāo)專用權(quán)人，其作為商標(biāo)權(quán)人作此陳述，如果不存在杜康與酒在歷史文化上的密切關(guān)系，不存在曾有三家杜康酒廠均生產(chǎn)“杜康”酒的歷史及三家杜康酒廠曾共同使用“杜康”商標(biāo)的階段，也不針對市場上其他競爭者時，單從字面上來看，其陳述的是真實的事實，該說法并不會使消費者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。
但是，由于本案“杜康”商標(biāo)的形成是一個復(fù)雜的歷史過程，在70年代初期伊川、汝陽、白水三家杜康酒廠均生產(chǎn)“杜康”酒，且后來又經(jīng)歷了相當(dāng)長的三家杜康酒廠共同使用“杜康”商標(biāo)的階段，加之雙方已經(jīng)為商標(biāo)發(fā)生多次爭議，諸多法律文書及公文書證均有記載。
白水杜康公司持有的“白水杜康”商標(biāo)雖然在杜康前加了白水二字，但這是出于歷史的原因才進(jìn)行區(qū)分的，而不是對“白水杜康”中含有的“杜康”二字的限制，亦不意味著歷史上“白水杜康”不如“杜康”正宗，或者說“白水杜康”的商標(biāo)權(quán)利小于或弱于“杜康”商標(biāo)。
恰恰相反，白水杜康公司在商標(biāo)中使用“杜康”二字受法律保護(hù)，并享有與“杜康”二字有關(guān)的相應(yīng)商譽。
因此，在目前市場中“杜康”注冊商標(biāo)和含有“杜康”二字的注冊商標(biāo)均合法存在，而且洛陽杜康公司與白水杜康公司之間存在競爭關(guān)系的前提下，“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”表述中的“唯一”足以令相關(guān)消費者感知到這句話是在市場上的相關(guān)競爭者所持商標(biāo)中進(jìn)行比較的含義的。
當(dāng)與其他含有“杜康”二字的商標(biāo)進(jìn)行比較時，洛陽杜康公司的上述陳述，實際上是將其他持有含“杜康”二字商標(biāo)的經(jīng)營者與杜康之間的淵源割裂開來，極易使相關(guān)消費者認(rèn)為只有該產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)與“杜康”商標(biāo)擁有關(guān)系，進(jìn)而亦容易使消費者產(chǎn)生白水杜康公司及其商品與杜康沒有關(guān)系的錯誤認(rèn)識，從而使相關(guān)消費者對白水杜康公司相關(guān)商品產(chǎn)生質(zhì)疑或否定性評價，從而影響消費者的選擇，進(jìn)而影響白水杜康公司的商譽。
再則，洛陽杜康公司對“杜康”以及含有“杜康”二字商標(biāo)所形成的歷史過程，以及圍繞“杜康”產(chǎn)生的爭議的來龍去脈是明知的，但其仍然在涉案商品外包裝上使用“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的語句，割裂杜康與其他持有含“杜康”二字注冊商標(biāo)的經(jīng)營者之間的溯源，引導(dǎo)相關(guān)消費者只將杜康與其公司聯(lián)系起來，主觀上存在過錯。
綜上，即使從字面上看洛陽杜康公司陳述的是真實的事實，但由于其與歷史及客觀實際不符，具有片面性，容易引人誤解，足以導(dǎo)致相關(guān)消費者對相關(guān)商品產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，影響競爭對手的商譽，損害競爭者的利益，因此，洛陽杜康公司通過印制、銷售的方式在涉案50度一品杜康鑒品酒外包裝上使用“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”語句的行為，屬于反不正當(dāng)競爭法第十四條規(guī)范的情形。據(jù)此，一審法院認(rèn)定洛陽杜康公司的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀，符合法律規(guī)定。
二、虛假宣傳vs商業(yè)詆毀邊界的認(rèn)定
《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德”。
第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進(jìn)行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！?/p>
第十一條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”。因此，新修訂的反法更加針對商業(yè)環(huán)境中的“虛假宣傳”和“商業(yè)詆毀”行為。
那么如何區(qū)分“虛假宣傳”與“商業(yè)詆毀”，筆者將上述異同點通過表格形式予以區(qū)分：
從虛假宣傳和商業(yè)詆毀的定義上來看，雖然虛假宣傳以提高自身的競爭優(yōu)勢為言論內(nèi)容，商業(yè)詆毀以貶低其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢為言論內(nèi)容，但二者都以言論本身內(nèi)容虛假或者引人誤解為構(gòu)成要件。
所謂內(nèi)容虛假，是指與客觀事實不符；所謂引人誤解，是指言論內(nèi)容與客觀事實相比，雖然內(nèi)容相符，但因片面、有歧義或者對懸而未決的事下定論等，使受意人對客觀事實產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識和理解。因此，無論是判斷內(nèi)容虛假還是引人誤解，準(zhǔn)確地找到作為標(biāo)準(zhǔn)的客觀事實都是前提。
三、如何認(rèn)定商業(yè)推廣宣傳中的“事實”
司法實踐中，關(guān)于虛假宣傳的認(rèn)定，裁判者已經(jīng)形成相對統(tǒng)一的定論，但是對于“擦邊”的真實事實的商業(yè)宣傳行為，往往會成為該類案件中的焦點問題，如何認(rèn)定經(jīng)營者發(fā)表的言論屬于正當(dāng)商業(yè)言論還是“片面事實”的宣傳，需要結(jié)合特定時空背景予以審查。
商業(yè)言論中的“事實”
商業(yè)言論與個人言論相比，具有如下特點：
一是商業(yè)言論具有商業(yè)性，它是經(jīng)營者發(fā)表在商業(yè)場合中，并且會對相關(guān)公眾的商業(yè)選擇產(chǎn)生影響的言論。
二是商業(yè)言論有明顯的預(yù)設(shè)立場，其言論內(nèi)容以提高經(jīng)營者的市場競爭力為目的，追求私人商業(yè)利益，天然具有抬高經(jīng)營者自己、踩低其他競爭者的趨勢。
因此，對于正當(dāng)商業(yè)言論的認(rèn)定，要區(qū)分商業(yè)言論中的事實部分和認(rèn)識部分，對于事實部分應(yīng)嚴(yán)格規(guī)制審查，商業(yè)言論應(yīng)客觀準(zhǔn)確反映事實情況并有相關(guān)證據(jù)予以支撐；而對于認(rèn)識部分，要審查經(jīng)營者是否是根據(jù)自己的立場所作的合理評價和判斷，如前所述，經(jīng)營者享有正當(dāng)商業(yè)言論的自由，而商業(yè)言論具有表意性，經(jīng)營者有權(quán)在合理范圍內(nèi)表達(dá)其對相關(guān)事情的評價和看法，對虛假宣傳或者商業(yè)詆毀的判斷還要與正當(dāng)商業(yè)言論相區(qū)分，應(yīng)以表意人具有主觀過錯為要件。
所謂主觀過錯，是指表意人的言論內(nèi)容過于偏離表意時能夠掌握的客觀事實，已經(jīng)超出謹(jǐn)慎注意狀態(tài)下應(yīng)有的判斷。
真實“事實”的宣傳行為
在筆者檢索的相關(guān)案例中，往往案件中的一方當(dāng)事人會主張，其宣傳行為系“陳述事實”的行為，并非虛假宣傳，但案件最終結(jié)果卻又認(rèn)定了該不正當(dāng)競爭行為。裁判者通常認(rèn)為只要是以誤導(dǎo)的方式給其他經(jīng)營者的商譽造成損害的，誘使購買者對商品或服務(wù)產(chǎn)生不切實際的錯誤理解，從而影響消費者選擇，無論陳述的是何種事實，均有可能構(gòu)成商業(yè)詆毀或虛假宣傳?！ ?/p>
誤導(dǎo)型虛假宣傳的內(nèi)容也許是真實的，或者部分內(nèi)容是真實的，卻故意使用巧妙的措辭、隱瞞的暗示、投機的省略、斷章取義的引用以及刻意刁鉆的表現(xiàn)角度，使宣傳內(nèi)容表達(dá)不確切、不明白而藏有陷阱，具有極大的迷惑性和誤導(dǎo)性。
① 對商品作片面的宣傳或者對比。一些經(jīng)營者將與競爭對手的商品信息作不對稱的宣傳或者對比，其目的和結(jié)果是貶低他人商品而抬高自己的商品，從而誤導(dǎo)購買者。雖然從文字來看，所作的宣傳都是真實的，但卻會產(chǎn)生引人誤解的后果。
② 將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳。如果相關(guān)公眾因經(jīng)營者的宣傳而將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象誤認(rèn)為定論的事實，從而對商品產(chǎn)生誤解，構(gòu)成虛假宣傳。
③ 以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。故意以模棱兩可、含糊等歧義性詞語宣傳商品，足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解的，同樣構(gòu)成虛假宣傳。
- 結(jié) 語 -
虛假宣傳不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定中，虛假不是關(guān)鍵，欺騙和誤導(dǎo)才是核心，陳述的內(nèi)容是真實事實或真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵒蛱搨问聦嵅⒉皇桥袛嗍欠駱?gòu)成商業(yè)詆毀和虛假宣傳的標(biāo)準(zhǔn)，即使是對真實事實的陳述，也必須客觀、真實、公允和中立，否則有可能構(gòu)成商業(yè)詆毀，并因此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
司法裁判者需要在反不正當(dāng)競爭保護(hù)與商業(yè)言論自由之間進(jìn)行科學(xué)的權(quán)衡和抉擇，既不能對違背商業(yè)倫理和商業(yè)道德的虛假宣傳行為放任自流，也不能對合理的正當(dāng)商業(yè)言論進(jìn)行過度的抑制，切忌“矯枉過正”。在錯綜復(fù)雜的和具有內(nèi)生機制的市場競爭面前，裁判者對于不正當(dāng)競爭的判斷應(yīng)保持足夠的謙卑和謙抑，若批評不自由，則贊美毫無意義。
- 本文作者 -
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