動態(tài)與觀點
引言
投資協(xié)議是私募股權(quán)投融資中不可或缺的一部分，它為投資者與初創(chuàng)公司之間的關(guān)系提供了明確的法律框架。協(xié)議詳細規(guī)定了資金的使用、股權(quán)的分配、管理控制權(quán)的安排以及利潤的分配機制，確保了雙方的利益和義務都得到公平對待。對于初創(chuàng)公司來說，一個良好的投資協(xié)議不僅能夠吸引更多的投資者，還能在公司未來發(fā)展中避免潛在的法律糾紛和經(jīng)營風險。
對創(chuàng)始人而言，投資協(xié)議尤為重要。它不僅關(guān)系到他們在公司中的股權(quán)比例和控制權(quán)，還直接影響到他們的長期利益和公司的戰(zhàn)略方向。通過明確的條款，創(chuàng)始人可以確保在吸引資金的同時，保留對公司足夠的控制權(quán)，以實現(xiàn)其愿景和長遠目標。此外，投資協(xié)議中的條款還可以為創(chuàng)始人提供一定的保護，確保他們在面對不利情況時有一定的退出機制，從而減少風險。
投資協(xié)議中，股東協(xié)議是確保各方利益平衡、明確權(quán)利義務的關(guān)鍵文件。經(jīng)過梳理市面上活躍的市場化私募股權(quán)機構(gòu)慣用的投資協(xié)議，結(jié)合我們參與的上百起案例，總結(jié)如下10大審核要點，提請創(chuàng)始人注意。
探討
一、應當區(qū)分不同輪次的投資人
雖然細節(jié)，但很重要
在協(xié)議的首部，關(guān)注協(xié)議簽約主體信息：不同輪次的投資人享有的優(yōu)先權(quán)利不一致。在公司發(fā)展持續(xù)變優(yōu)的情況下，后輪次的投資估值變高，投資人相應地對優(yōu)先權(quán)的要求也更高。這需要在股東協(xié)議中進行明確區(qū)分，用不同的簡稱指代不同輪次的投資人，確保條款的清晰執(zhí)行。
二、董事會條款
核心：始終要保持創(chuàng)始股東始終占據(jù)多數(shù)席位
可爭取的空間：
值得注意的是，新公司法修訂后，體現(xiàn)出董事會作為執(zhí)行機關(guān)的實際功用，董事會在公司日常治理中將具有更重要的作用。建議創(chuàng)始人關(guān)注其在董事會中的表決權(quán)比例，及決策的效率及靈活性；前者關(guān)涉到創(chuàng)始人對公司經(jīng)營事項的決策力度，后者盡可能避免因決策冗余而錯失公司發(fā)展機遇。
建議創(chuàng)始人重點關(guān)注的事項如下：
第一，董事會議事規(guī)則：根據(jù)新公司法的規(guī)定，會議召開和表決可以采用電子通信形式。實操中，可以靈活的采取視頻、電話等遠程溝通形式；為避免疑義與爭端，爭取簽署書面決議的表決方式；
第二，爭取董事會否決權(quán)事項不宜過多且可施加相關(guān)數(shù)量金額方面的限制；
第三，對于跟投方，可給董事會觀察員而非董事會成員資格；
第四，避免多輪投資人的一票否決權(quán)。
三、限制性股權(quán)條款
通常是指創(chuàng)始股東持有的公司股權(quán)隨其為公司持續(xù)服務的時間而逐步兌現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，近五年來，我國每年有一半以上早期的VC/PE項目會約定限制性股權(quán)條款，兌現(xiàn)期通常為3-5年。
可爭取的空間：
第一，爭取對創(chuàng)始人股東不設置限制性股權(quán)安排；
第二，如設置限制性股權(quán)條款，可嘗試爭取如下事項：
1、爭取縮短解禁期；
2、爭取將按年解禁修改為按季度解禁，按月解禁等對創(chuàng)始人更有利的形式；
3、爭取減少限制性股權(quán)的額度。
四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款
股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條款意為確保創(chuàng)始人與公司強綁定。一般情況下，投資人都會要求此條款。
可爭取的空間：
第一，為創(chuàng)始人設置充分的例外情形：如爭取創(chuàng)始人轉(zhuǎn)股豁免的比例；爭取創(chuàng)始人轉(zhuǎn)讓一定比例的股份給指定繼承人或配偶。
第二，如果存在多個投資方，可以爭取僅需要領(lǐng)投方的同意即可轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
五、優(yōu)先購買權(quán)條款
應明確：某輪次的投資人是否享有優(yōu)先購買權(quán)以及超額優(yōu)先購買權(quán)。
可爭取的空間：
第一，優(yōu)先購買的對價匹配屆時融資估值，盡可能“高賣”；
第二，爭取對投資人的優(yōu)先購買權(quán)額度設定上限；
第三，爭取優(yōu)先購買權(quán)的例外情形，例如股權(quán)激勵。
第四，優(yōu)先購買權(quán)的轉(zhuǎn)讓限制：確保優(yōu)先購買權(quán)本身不能輕易地被轉(zhuǎn)讓給第三方，這可以防止未經(jīng)創(chuàng)始人同意的情況下，新的未知方突然成為公司股東。
六、共同出售權(quán)條款
共同出售權(quán)是一項跟隨特定股東對外出售公司股權(quán)的權(quán)利。
可以設定觸發(fā)共同出售權(quán)的例外情形：
第一，小額股權(quán)轉(zhuǎn)讓：在創(chuàng)始股東出售股權(quán)后仍持有公司【 】%以上股權(quán)的，在不影響其對公司控制權(quán)的前提下，不觸發(fā)；
第二，特定對象轉(zhuǎn)讓：股權(quán)激勵計劃轉(zhuǎn)股或向關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)股，不觸發(fā)；
第三，股東間相互轉(zhuǎn)讓：如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在現(xiàn)有股東之間進行，且不涉及外部第三方，這種轉(zhuǎn)讓可能被排除在共同出售權(quán)的觸發(fā)條件之外。這允許股東之間根據(jù)內(nèi)部協(xié)議調(diào)整他們的股權(quán)結(jié)構(gòu)，而不觸發(fā)共同出售權(quán)；
第四，家族成員轉(zhuǎn)讓：在一些協(xié)議中，股東可能被允許將股份轉(zhuǎn)讓給自己的家族成員（如配偶、子女或父母）而不觸發(fā)共同出售權(quán)；
第五，戰(zhàn)略伙伴或聯(lián)盟：在特定情況下，如果股份轉(zhuǎn)讓給公司的戰(zhàn)略伙伴或為了建立某種戰(zhàn)略聯(lián)盟而進行，且這種轉(zhuǎn)讓對公司的長期發(fā)展具有積極意義，這種情況可能被設計為不觸發(fā)共同出售權(quán)；
第六，特殊情況轉(zhuǎn)讓：因不可抗力、繼承、司法執(zhí)行等原因向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，不觸發(fā)。
七、回購權(quán)條款
回購權(quán)行權(quán)期限與失權(quán)，司法實踐比紙面上更為復雜。
近年來由于投資人難以通過公司IPO而成功脫身，回購成為投資人極為重視的條款。相對應地，回購也成為創(chuàng)始人極為關(guān)注的責任條款之一。
可爭取的空間：
第一，回購的義務人，爭取僅為公司，并不連帶創(chuàng)始人；
第二，回購的觸發(fā)情形，爭取為合理事項；在較后輪次中，針對回購觸發(fā)事項可再次談判確定，以替代之前回購觸發(fā)情形；
第三，鑒于回購的形成權(quán)與請求權(quán)之爭，爭取約定一個行權(quán)期權(quán)，如回購事件發(fā)生后的一定期限內(nèi)投資方不行權(quán)，就喪失基于該事件回購的權(quán)利。
八、優(yōu)先清算權(quán)條款
優(yōu)先清算條款一旦觸發(fā)，公司的發(fā)展經(jīng)營將受到切斷性的重大影響。此條款對公司的永續(xù)經(jīng)營具有重大意義。
可爭取的空間：
第一，限制優(yōu)先清算權(quán)的觸發(fā)條件，視同清算事件的范圍不應過大。
第二，參與式優(yōu)先清算權(quán)的限制：參與式優(yōu)先清算權(quán)允許投資人在獲得其優(yōu)先清算額度之后，還能按照其在公司中的股權(quán)比例，與普通股東一同分享公司剩余價值。創(chuàng)始人應爭取限制或完全排除參與式優(yōu)先清算權(quán)，以避免在公司價值分配時過度偏向投資人。
第三，封頂條款：設置一個封頂條款，即無論優(yōu)先股股東通過優(yōu)先清算權(quán)獲得的回報達到多少，都不會超過公司總銷售額的一個特定百分比。
第四，創(chuàng)始人責任承擔的上限：通常投資人會要求創(chuàng)始人承擔補充責任，爭取約定補充責任至多以股權(quán)可變現(xiàn)價值為限。
九、最惠國條款
最惠國條款意味著本輪投資人在投資額和估值不變的情況下，其權(quán)利會隨著下一輪融資自動擴張和升級。要保護創(chuàng)始人的利益，對最惠國條款的處理需要謹慎。
應盡量避免接受最惠國條款，即便同意也應注意在下一輪融資時以下一輪投資人的要求或其他合理理由說服本輪投資人放棄行使最惠國條款。
此外，也有一些策略和技巧，保護創(chuàng)始人權(quán)益：
第一，限制最惠國條款的適用范圍：盡量將最惠國條款的適用限制在特定條件或特定權(quán)利上，而不是讓它廣泛適用于所有未來融資活動中的任何條款。這樣可以減少未來融資條款自動升級的風險。
第二，設定明確的過期條件：在股東協(xié)議中明確設定最惠國條款的有效期限，如將其限制在下一輪融資或特定時間內(nèi)。這可以防止條款無限期地影響公司未來所有的融資活動。
第三，爭取增加具體的執(zhí)行門檻：設置一些門檻條件，只有當未來融資的條款顯著優(yōu)于當前輪次時，最惠國條款才能被觸發(fā)。這可以防止因為微小的條款優(yōu)化就導致大規(guī)模權(quán)利變動。
十、競業(yè)限制條款
競業(yè)限制條款是投資協(xié)議中常見的一部分，旨在防止創(chuàng)始人和關(guān)鍵人員在一定時間內(nèi)與公司的直接競爭者合作或創(chuàng)辦競爭公司。對于創(chuàng)始人來說，競業(yè)限制如果過寬，會影響創(chuàng)始人自行投資或經(jīng)營其他業(yè)務。
可爭取的空間：
第一，明確定義“競爭”：要求交易文件中對“競爭對手”和“競爭活動”有明確、狹窄的定義。避免過于寬泛的定義，以免限制創(chuàng)始人未來的職業(yè)發(fā)展機會和業(yè)務范圍；
第二，限制適用范圍：爭取將競業(yè)限制條款的適用范圍限定在特定的地理區(qū)域、特定的業(yè)務領(lǐng)域和有限的時間內(nèi)。這有助于保護創(chuàng)始人在條款過期后的自由職業(yè)選擇權(quán)；
第三，注意人員涵蓋范圍，盡量爭取減少負有競業(yè)禁止義務的人數(shù)；
第四，明確例外情況：爭取在協(xié)議中列明例外情況，允許創(chuàng)始人在特定條件下參與某些被視為“競爭”的活動。例如，可以參與某些業(yè)務領(lǐng)域的投資，但不直接參與經(jīng)營或決策過程；
第五，爭取支付經(jīng)濟補償金。
結(jié)語
在本篇文章中，我們精心挑選并解析了十個至關(guān)重要的注意事項，同時揭示了條款中隱藏的靈活操作空間。請牢記，在現(xiàn)實生活的復雜多變中，這些條款不是刻板不變的；它們可以根據(jù)實際情況進行創(chuàng)意性的調(diào)整，從而更加生動豐富。此外，特別值得關(guān)注的是，在法律界的深入實踐中，對于優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)及條款執(zhí)行的可能性，存在著廣泛的討論和不同的理解。這就促使我們必須針對具體案例，進行深入的分析和討論，以確保我們的決策既具備法律的精確性，又不失靈活性和實用性。
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