動態(tài)與觀點
- 引 言 -
鑒定意見在建設(shè)工程糾紛案件中起著至關(guān)重要的作用，甚至往往直接決定著建工糾紛案件的最終裁判結(jié)果。
本文作為建設(shè)工程糾紛鑒定意見若干問題研究系列文章之一，擬聚焦于司法鑒定意見本身所具有的證據(jù)屬性，以司法鑒定意見證據(jù)的界定、證據(jù)屬性、舉證責任、證明程序（取證、舉證、質(zhì)證、認證）為框架展開，探討司法鑒定意見于建設(shè)工程領(lǐng)域作為證據(jù)的基礎(chǔ)及管理。
- 探 討 -
一、什么是司法鑒定意見證據(jù)
按照不同法律領(lǐng)域劃分，司法鑒定意見可分為民事司法鑒定意見、刑事司法鑒定意見、行政司法鑒定意見，而其中尤其是民事司法鑒定意見制度與刑事司法鑒定意見制度差異性最大。
本系列建工糾紛實質(zhì)上是以建設(shè)工程合同為主的糾紛，相關(guān)司法鑒定意見自然意指民事司法鑒定意見。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第六十六條“證據(jù)包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄?！钡囊?guī)定，鑒定意見證據(jù)屬于我國八大民事證據(jù)種類之一。
而又基于鑒定意見證據(jù)產(chǎn)生于訴訟過程中并服務(wù)于訴訟，其也被稱為司法鑒定意見證據(jù)，鑒定意見證據(jù)與司法鑒定意見證據(jù)本質(zhì)一致。
然而，至于何為鑒定意見證據(jù)或司法鑒定意見證據(jù)，我國現(xiàn)行民訴法律法規(guī)并未直接、明確予以界定。而從民事訴訟立法體系角度而言，其他證據(jù)規(guī)則條款，均可用以解釋《民訴法》第六十六條中鑒定意見證據(jù)的概念。
基于此，本文認為可從以下幾個層面理解、界定鑒定意見證據(jù)或司法鑒定意見證據(jù)的具體概念。
鑒定意見證據(jù)應(yīng)當是由人民法院啟動鑒定而形成的證據(jù)、而不包括當事人自行委托鑒定而形成的證據(jù)
1、法律明確規(guī)定由人民法院啟動鑒定，并排除當事人自行委托鑒定
《民訴法》第七十九條“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當委托具備資格的鑒定人進行鑒定?！薄?/p>
因而，當事人可以向人民法院申請鑒定，且人民法院認為有需要時可自行委托鑒定，而無論是當事人向人民法院申請還是人民法院自行決定鑒定，人民法院均是鑒定活動的啟動者，因而二者也可合稱為人民法院啟動的鑒定。
而上述規(guī)定作為《民訴法》第六十六條的補充與限定，自然意味著，作為八大證據(jù)種類之一的鑒定意見證據(jù)應(yīng)當限于人民法院啟動而形成的鑒定意見，而并不包括當事人一方或雙方自行委托鑒定機構(gòu)予以鑒定而形成的“鑒定意見”。
而《民訴法》之所以將當事人自行委托而形成的“鑒定意見”排除于鑒定意見證據(jù)之內(nèi)的根本原因在于自行委托鑒定的鑒定材料、鑒定樣本未經(jīng)舉證、質(zhì)證、認證等程序，而據(jù)此形成的“鑒定意見”自然不具有科學性、公正性，并不能發(fā)揮鑒定意見證據(jù)的應(yīng)有功能。
2、當事人自行委托鑒定準用“書證”規(guī)則
當事人自行委托鑒定而形成的“鑒定意見”雖然并非八大民事證據(jù)種類中的鑒定意見證據(jù)，但我國法律仍賦予其證據(jù)效力，如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第四十一條“對于一方當事人就專門性問題自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見，另一方當事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許?！泵鞔_規(guī)定了單方委托的法律效力。
那么當事人自行委托鑒定而形成的“鑒定意見”究竟屬于民訴法八大證據(jù)種類中的哪一種？
實質(zhì)上，當事人自行委托而形成的“鑒定意見”乃當事人委托他人形成的書面意見材料，而并非八大證據(jù)種類中的任何一種，但在實踐操作中，人民法院準用對私文書證的審查認定規(guī)則予以處理[1]。
相對于其他書證，當事人一方自行委托而形成的鑒定意見具備其特殊推翻規(guī)則，也即上述《民事證據(jù)規(guī)定》第四十一條中規(guī)定的“另一方當事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的”，兩個條件缺一不可，“有證據(jù)或理由足以反駁”的硬性條件也使得推翻當事人一方或雙方自行委托而形成的“鑒定意見”存在一定難度[2]。
不過，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋（一）》）第三十條對推翻工程造價的咨詢意見進行了特別規(guī)定，即事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
鑒定意見證據(jù)應(yīng)當是就查明事實的專門性問題而形成的鑒定意見
1、法律明確規(guī)定不得鑒定的“非查明事實專門性問題”
由《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《委托鑒定規(guī)定》）第一條的規(guī)定可知，通過生活常識、經(jīng)驗法則可以推定的事實；與待證事實無關(guān)聯(lián)的問題；對證明待證事實無意義的問題；應(yīng)當由當事人舉證的非專門性問題；通過法庭調(diào)查、勘驗等方法可以查明的事實；對當事人責任劃分的認定；法律適用問題；測謊等均不屬于查明案件事實的專門性問題，人民法院均不得對外委托鑒定。
2、建工法律對不得鑒定的“非查明事實專門性問題”的特別規(guī)定
具體到建設(shè)工程司法鑒定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋（一）》第三十二條的規(guī)定，建工領(lǐng)域?qū)ｉT性問題包括工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等問題。
人民法院啟動鑒定程序除需滿足上述專門性法律要求外，還必須滿足與待證事實相關(guān)、對待證事實有意義等要件。
其中《建工解釋（一）》對與待證事實無關(guān)的、對待證事實無異議的情況作出了特別規(guī)定，并明確當事人相關(guān)鑒定申請不予支持，具體如下：
（1）約定固定價結(jié)算的，不予鑒定[3]
第二十八條規(guī)定“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。”
（2）達成結(jié)算協(xié)議的，不予鑒定
第二十九條規(guī)定：“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。”
（3）原則上僅對爭議事實予以鑒定
第三十一條：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！?/p>
鑒定意見證據(jù)應(yīng)當是通過司法鑒定形成的意見證據(jù)
《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《司法鑒定決定》）第一條將司法鑒定界定為“在訴訟活動中鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”。
因而鑒定意見證據(jù)必須是通過司法鑒定而形成的鑒定意見，通過非司法鑒定而形成的意見并非鑒定意見證據(jù)。目前，我國司法鑒定體系采用登記管理制度與對外委托制度兩種制度并存模式。
1、登記管理制度
《司法鑒定決定》第二條“國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度：(一)法醫(yī)類鑒定；(二)物證類鑒定；(三)聲像資料鑒定；(四)根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>
《司法部關(guān)于嚴格準入嚴格監(jiān)管提高司法鑒定質(zhì)量和公信力的意見》第二條“嚴格登記范圍。根據(jù)《決定》規(guī)定，司法行政機關(guān)審核登記管理范圍為從事法醫(yī)類、物證類、聲像資料，以及根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應(yīng)當實行登記管理的鑒定事項（環(huán)境損害司法鑒定）的鑒定機構(gòu)和鑒定人。對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的，一律不予準入登記?！?/p>
目前，我國僅對法醫(yī)、物證、聲像資料以及環(huán)境損害（簡稱四大類）的鑒定機構(gòu)和鑒定人實行由行政部門予以登記管理的制度，即由司法行政部門負責對滿足《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》規(guī)定的各項條件的四大類鑒定人和鑒定機構(gòu)予以登記、發(fā)放《司法鑒定許可證》，并予以名冊編制和公告的制度。并且只能委托司法行政部門登記管理的鑒定機構(gòu)及鑒定人員從事四大類鑒定業(yè)務(wù)。
2、對外委托名冊制度
《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》第二條“對外委托鑒定、評估、拍賣等工作是指人民法院審判和執(zhí)行工作中委托專門機構(gòu)或?qū)＜疫M行鑒定、檢驗、評估、審計、拍賣、變賣和指定破產(chǎn)清算管理人等工作，并進行監(jiān)督協(xié)調(diào)的司法活動?！?/p>
第五條“對外委托鑒定、評估、拍賣等工作按照公開、公平、擇優(yōu)的原則，實行對外委托名冊制度，最高人民法院司法輔助工作部門負責《最高人民法院司法技術(shù)專業(yè)機構(gòu)、專家名冊》(以下簡稱《名冊》)的編制和對入冊專業(yè)機構(gòu)、專家的工作情況進行監(jiān)督和協(xié)調(diào)?！?/p>
第四十二條“法醫(yī)、物證、聲像資料三類鑒定的專業(yè)機構(gòu)名冊從司法行政管理部門編制的名冊中選錄編制。其他類別的專業(yè)機構(gòu)、專家名冊由相關(guān)行業(yè)協(xié)會或主管部門推薦，按照公開、公平、擇優(yōu)的原則選錄編制?！?/p>
我國對于上述四大類司法鑒定之外的鑒定，如產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、工程質(zhì)量鑒定、司法會計鑒定、價格鑒定等鑒定實行的是對外委托名冊制度，即由人民法院司法輔助部門將具備各行業(yè)資質(zhì)的、符合條件的鑒定機構(gòu)和鑒定人員編制名冊、予以監(jiān)督、并于最高人民法院所屬的人民法院訴訟資產(chǎn)網(wǎng)中公開的制度。且只能委托人民法院司法輔助部門名冊上的鑒定機構(gòu)及鑒定人員從事四大類之外類別的鑒定業(yè)務(wù)。
而對于已經(jīng)于實行對外委托名冊制度之前登記的“四大類”之外的鑒定機構(gòu)、鑒定人員是否可以維持繼續(xù)登記，各地區(qū)的處理存有差異，維持繼續(xù)登記與不予維持繼續(xù)登記的實踐均存在。
二、司法鑒定意見證據(jù)屬性上屬于言辭證據(jù)、傳來證據(jù)和直接證據(jù)
根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)分類之二分法，可將證據(jù)分為言辭證據(jù)與實物證據(jù)、原始證據(jù)與傳來證據(jù)、直接證據(jù)與間接證據(jù)等。按照該分類，司法鑒定意見證據(jù)證據(jù)屬性可作如下理解。
司法鑒定意見證據(jù)屬于言辭證據(jù)
司法鑒定意見證據(jù)究其本質(zhì)而言，乃專業(yè)人員利用其專業(yè)知識對客觀實務(wù)的理解與分析，雖存在科學屬性，但終究仍是對于客觀存在的主觀反映，應(yīng)當屬于言辭證據(jù)、而非實物證據(jù)。
司法鑒定意見證據(jù)屬于傳來證據(jù)
原始證據(jù)是指直接從原始出處獲取的未經(jīng)復(fù)制和轉(zhuǎn)述的證據(jù)。
傳來證據(jù)是經(jīng)過復(fù)制、復(fù)印、傳抄、轉(zhuǎn)述等中間環(huán)節(jié)形成的證據(jù)，是從原始證據(jù)派生出來的證據(jù)，又稱為非第一來源的證據(jù)或派生證據(jù)。
司法鑒定意見證據(jù)并非案件直接產(chǎn)生，而是由專業(yè)人員通過科學方法分析而來，應(yīng)為傳來證據(jù)或派生證據(jù)。
司法鑒定意見證據(jù)多屬于直接證據(jù)
直接證據(jù)是指能夠單獨直接說明案件主要事實的證據(jù)。間接證據(jù)是指不能直接證明案件的事實，但能和其他證據(jù)聯(lián)系起來，共同證明和確定案件事實的證據(jù)。
因鑒定程序的啟動往往是基于司法鑒定意見證據(jù)在案件主要事實認定上起著關(guān)鍵作用，故而司法鑒定意見證據(jù)通常能夠單獨直接說明案件主要事實，為直接證據(jù)。
三、建工糾紛舉證責任司法鑒定意見視角
司法鑒定意見證據(jù)屬于證據(jù)的一種，自然而言，應(yīng)當申請鑒定的當事人或提供鑒定意見證據(jù)的當事人應(yīng)當與負有舉證責任當事人一致。
《建工解釋（一）》第三十二條“當事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果?！钡囊?guī)定正是該基本理念的體現(xiàn)。
建工糾紛的舉證責任原則上秉持著“誰主張、誰舉證”的基本原則（本文研究的建工糾紛指的是建設(shè)工程施工合同糾紛，而對于高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟則實行舉證責任倒置原則）。
即主張法律關(guān)系存在、變更、消滅或權(quán)利受到妨害的當事人應(yīng)當對產(chǎn)生、變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任，而對于具體權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利限制規(guī)范和妨礙規(guī)范的識別則需法官對民事法律實體規(guī)范進行分析[4]，并據(jù)此確定舉證責任的最終實際承擔。
建工糾紛工程造價舉證責任——司法鑒定意見視角
啟動建工糾紛工程造價鑒定較為常見的案件類型是承包人訴請發(fā)包人支付工程價款，而發(fā)包人對工程造價款具體數(shù)額存有異議。
依據(jù)誰主張誰主證原則，主張支付工程價款的承包人通常承擔確定工程價款的初步舉證責任。
一般認為，承包人對其主張的工程價款數(shù)額負有提出合同書、結(jié)算書、竣工結(jié)算報告、審計報告或者其他證據(jù)予以證明的責任，承包人未能提供證據(jù)證明工程價款則承擔舉證不能的法律后果；而于承包人提供前述證據(jù)之后，則往往有包括但不限于如下處理：
1、承包人提供固定價結(jié)算工程價款合同書證據(jù)的
《建工解釋（一）》第二十八條“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。”
因而，承包人提供雙方約定固定價結(jié)算工程價款的合同書證據(jù)的，法院直接按照合同書約定的固定價款確定工程價款，發(fā)包人無權(quán)再申請工程造價鑒定。
2、承包人提供雙方已經(jīng)達成的結(jié)算協(xié)議證據(jù)的
《建工解釋（一）》第二十九條“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許?！?/p>
因而，承包人提供雙方在訴訟前已經(jīng)達成的工程價款結(jié)算協(xié)議證據(jù)的，法院直接依據(jù)結(jié)算協(xié)議確定工程價款，發(fā)包人無權(quán)再申請工程造價鑒定。
3、承包人提供雙方共同委托第三方出具咨詢意見證據(jù)的
《建工解釋（一）》第三十條“當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外?！?/p>
因而，承包人提供雙方共同委托第三方出具的咨詢意見、審計報告等證據(jù)的，且雙方曾明確表示受該咨詢意見約束的，發(fā)包人無權(quán)再申請工程造價鑒定。
4、承包人提交其向發(fā)包人出具結(jié)算資料等證據(jù)的
承包人提供其于工程竣工驗收合格后，向發(fā)包人出具竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料證據(jù)后，發(fā)包人提出異議的，由發(fā)包人申請工程造價鑒定并承擔舉證不能的法律后果[5]。
建工糾紛工程質(zhì)量舉證責任——司法鑒定意見視角
啟動建工糾紛工程質(zhì)量鑒定較為常見的案件類型是承包人訴請支付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合約定或規(guī)定為由提出異議以減少工程價款；或者發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合約定或規(guī)定為由訴請承包人賠償損失、主張違約金。
依據(jù)誰主張誰主證原則，主張不符合質(zhì)量要求的發(fā)包人應(yīng)承擔建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定或規(guī)定的初步舉證責任，具體包括但不限于以下幾種情形:
1、驗收合格后，發(fā)包人主張建設(shè)工程整體質(zhì)量問題的
最高人民法院第一巡回法庭《建設(shè)工程施工合同案件審理中應(yīng)注意的問題》第六條“建設(shè)工程驗收合格以后，或者沒有竣工驗收，但發(fā)包人擅自使用，發(fā)包人在訴訟中，請求對承包人所承建的工程質(zhì)量進行鑒定的，一般不予支持。如果涉及到地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的工程質(zhì)量，只有在發(fā)包人對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的安全性提供重大缺陷的足夠證據(jù)后，才可以啟動鑒定。并且，鑒定范圍應(yīng)該嚴格限于對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的安全性是否符合規(guī)范進行鑒定。”
因而，建設(shè)工程驗收合格以后，發(fā)包人主張建設(shè)工程整體質(zhì)量不符合約定或規(guī)定的，發(fā)包人只有對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)的安全性提供重大缺陷足夠證據(jù)的初步證據(jù)情況下，發(fā)包人才能申請建設(shè)工程質(zhì)量鑒定。
2、驗收合格后，分部分項工程質(zhì)保期未屆滿的
《建工解釋（一）》第十八條規(guī)定“因保修人未及時履行保修義務(wù)，導致建筑物毀損或者造成人身損害、財產(chǎn)損失的，保修人應(yīng)當承擔賠償責任?！?/p>
建設(shè)工程驗收合格以后，分部分項工程質(zhì)保期尚未屆滿情形下，只有當發(fā)包人提供曾通知過承包人到場保修且承包人拒絕、拖延保修或多次維修但無法修復(fù)證據(jù)時，發(fā)包人才能申請啟動鑒定程序。
3、驗收合格后，分部分項工程質(zhì)保期已屆滿的
《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第七十四條“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標準施工的行為的，責令改正，處以罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；造成建筑工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>
建設(shè)工程驗收合格以后，分部分項工程質(zhì)保期已屆滿情形時，發(fā)包人提供承包人一直積極維修但期滿后仍沒有修好或者承包人未按合同約定或國家法定標準施工的證據(jù)時，發(fā)包人才能申請啟動鑒定程序。
4、建設(shè)工程未竣工驗收，未完工且未續(xù)建的
《民法典合同編理解與適用》“原則上應(yīng)由承包人對其已施工工程質(zhì)量合格承擔舉證責任，但并非發(fā)包人一旦提出建設(shè)工程存在質(zhì)量問題，就需要承包人申請鑒定。而是應(yīng)先由發(fā)包人對建設(shè)工程質(zhì)量存在問題提出初步證據(jù)，包括證明工程存在滲水、裂縫等表面瑕疵或經(jīng)鑒定存在質(zhì)量問題后，再由承包人提出證據(jù)證明其施工的工程質(zhì)量合格?！?/p>
建設(shè)工程未竣工驗收時，未完工且未續(xù)建工程往往是基于雙方解除合同或無效合同而終止履行的情況下，應(yīng)當由發(fā)包人提出質(zhì)量問題的初步證據(jù)后，舉證責任再轉(zhuǎn)移到承包人，由承包人申請工程質(zhì)量鑒定，因而實質(zhì)上是由發(fā)包人承擔質(zhì)量不合格的舉證責任。
5、建設(shè)工程未竣工驗收，未完工但已續(xù)建的
建設(shè)工程未竣工驗收時，未完工但已經(jīng)交第三人續(xù)建工程，發(fā)包人與承包人于第三人續(xù)建前未達成相關(guān)驗收文書的，若具備鑒定條件的，則由發(fā)包人申請質(zhì)量鑒定；若混同無法鑒定的，則推定質(zhì)量合格，發(fā)包人不能申請鑒定[6]。
6、建設(shè)工程未竣工驗收，但已完工且擅自使用的
根據(jù)《建工解釋（一）》第十四條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。”以及上述《建設(shè)工程施工合同案件審理中應(yīng)注意的問題》第六條的規(guī)定。
建設(shè)工程未竣工驗收時，但已完工發(fā)包人擅自使用的，申請鑒定及舉證責任問題同本部分第一種已竣工驗收情形。
7、建設(shè)工程未竣工驗收，已完工但未擅自使用的
建設(shè)工程未竣工驗收，但已完工且發(fā)包人未擅自使用的，未竣工驗收的情形可分為發(fā)包人拖延驗收及承包人拒不提供驗收資料等，而實踐中工程質(zhì)量舉證責任的分配則以未進行竣工驗收的原因來分配。
建工糾紛工程修復(fù)費用舉證責任——司法鑒定意見視角
建設(shè)工程修復(fù)費用的鑒定通常與建設(shè)工程質(zhì)量鑒定同時提出，多數(shù)情況下舉證責任分配與上述建設(shè)工程質(zhì)量鑒定舉證責任分配一致，不予贅述。
建工糾紛工程工期舉證責任——司法鑒定意見視角
啟動建工糾紛工程質(zhì)量鑒定較為常見的案件類型是承包人訴請支付工程價款，發(fā)包人以工期延誤為由提出異議以減少工程價款；或者發(fā)包人以工期延誤為由訴請承包人賠償損失、支付違約金。
依據(jù)誰主張誰主證原則，應(yīng)由發(fā)包人承擔主張工期延誤的舉證責任。
工期延誤是指實際工期長于約定工期，屬于可通過法庭調(diào)查予以查明，結(jié)合上文論述可知，工期延誤事實并非可以委托鑒定的專門性問題，因而發(fā)包人往往通過提供書證等證據(jù)舉證證明工期已經(jīng)延誤，發(fā)包人提供工期延誤證據(jù)后，舉證責任轉(zhuǎn)移到承包人。
承包人往往通過主張工期順延，對發(fā)包人的工期延誤主張予以抗辯及反駁。
工期順延與工期延誤屬于兩個完全不同的概念，是指部分或全部延誤工期有合理理由等，因而發(fā)包人并不得據(jù)此主張減少順延部分建設(shè)工程價款、主張賠償損失或支付違約金。工期順延往往需要結(jié)合專業(yè)、科學知識判斷順延的合理性、合法性，屬于應(yīng)當委托工程工期鑒定的專門性問題。
而實際上，建設(shè)工程工期司法鑒定的對象主要包括工期延誤的原因和能否順延工期及可順延天數(shù)，工程工期司法鑒定實質(zhì)上是工程工期順延司法鑒定。
因此，申請工程工期鑒定的主體即為主張工期順延的主體，即往往是承包人。
實踐中，發(fā)包人主張工期延誤的，應(yīng)提供工期延誤的證據(jù)予以證明。在次基礎(chǔ)上，承包人往往通過申請工程工期鑒定主張存在工期可順延事件及順延天數(shù)，承包人未申請工程工期鑒定的，則承擔舉證不能的法律后果。
四、司法鑒定意見的取證舉證、質(zhì)證、認證證明
法證明程序包括取證、舉證、質(zhì)證與認證共四個環(huán)節(jié)。
鑒定意見的取證是指通過鑒定等程序取得鑒定意見證據(jù)的措施和手段，鑒定意見的形成屬于舉證的最終環(huán)節(jié)；鑒定意見的舉證是指訴訟雙方在審判或者證據(jù)交換過程中向法庭提供鑒定意見證據(jù)的活動；鑒定意見的質(zhì)證是指訴訟當事人或者代理人在審判過程中對對方鑒定意見證據(jù)進行的質(zhì)疑和質(zhì)問；鑒定意見的認證是指法官對證據(jù)的審查評判，確認其證據(jù)能力與證明力的活動[7]，四個環(huán)節(jié)層層遞進，沒有前一司法證明環(huán)節(jié)，后一司法證明環(huán)節(jié)則無法進行。
司法鑒定意見的取證、舉證、質(zhì)證、認證證明程序可概括如下。
司法鑒定意見的取證
司法鑒定意見的取證通常包括鑒定程序的啟動到鑒定意見最終形成的全過程。
1、鑒定程序的啟動
我國司法鑒定程序的啟動包括當事人申請啟動及法院依職權(quán)啟動兩種情形，并以當事人申請法院啟動為主，法院依職權(quán)啟動為輔。
（1）當事人申請啟動
當事人可以就查明事實的專門性問題于法院指定期間內(nèi)、預(yù)繳鑒定費用后向法院申請鑒定。
具體依據(jù)為《民訴法》第七十九條第一款“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。”
《民事證據(jù)規(guī)定》第三十一條第一款“當事人申請鑒定，應(yīng)當在人民法院指定期間內(nèi)提出，并預(yù)交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預(yù)交鑒定費用的，視為放棄申請。”
人民法院對需要鑒定的事項，負有釋明的義務(wù)，當事人可以于釋明后申請啟動鑒定。具體依據(jù)為《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條第一款“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當向當事人釋明，并指定提出鑒定申請的期間。”
未申請鑒定的法律后果：負有舉證責任的當事人未申請鑒定的，應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。具體依據(jù)為《民事證據(jù)規(guī)定》第三十一條第二款“對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人，在人民法院指定期間內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料，致使待證事實無法查明的，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果?！盵8]
（2）法院依職權(quán)啟動
《民事證據(jù)規(guī)定》第三十條第二款“符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院應(yīng)當依職權(quán)委托鑒定?！?/p>
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第九十六條“民事訴訟法第六十七條第二款規(guī)定的人民法院認為審理案件需要的證據(jù)包括：(一)涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；(二)涉及身份關(guān)系的；(三)涉及民事訴訟法第五十八條規(guī)定訴訟的；(四)當事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；(五)涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。除前款規(guī)定外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當依照當事人的申請進行?！?/p>
人民法院應(yīng)當依照職權(quán)啟動鑒定的事項限于法律明確規(guī)定的損害國家社會公共利益、涉及身份關(guān)系的等。
2、選定鑒定人、出具委托書、簽署承諾書
根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第三十二條第一款及第二款的規(guī)定，人民法院準許鑒定申請的，應(yīng)當組織雙方當事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。當事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院依職權(quán)委托鑒定的，可以在詢問當事人的意見后，指定具備相應(yīng)資格的鑒定人。
根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第三十二條第三款的規(guī)定，人民法院在確定鑒定人后應(yīng)當出具委托書，委托書中應(yīng)當載明鑒定事項、鑒定范圍、鑒定目的和鑒定期限。委托書上未明確載明前述事項，則存在效力瑕疵。
根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第三十三條的規(guī)定，鑒定開始之前，人民法院應(yīng)當要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應(yīng)當載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應(yīng)當承擔法律責任等內(nèi)容。
3、對鑒定材料予以質(zhì)證
《民事證據(jù)規(guī)定》第三十四條“人民法院應(yīng)當組織當事人對鑒定材料進行質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)?！?/p>
鑒定材料質(zhì)證并非鑒定意見質(zhì)證，不屬于鑒定意見質(zhì)證環(huán)節(jié)，而應(yīng)屬于鑒定意見取證環(huán)節(jié)。
而建筑工程鑒定材料主要包括當事人提交的法律文書以及經(jīng)當事人質(zhì)證并經(jīng)法院認定的證據(jù)材料（包括但不限于合同相關(guān)資料、設(shè)計審查資料、驗收資料、往來函件、會議紀要、票據(jù)、簽證等等）；且根據(jù)《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》的規(guī)定，應(yīng)于舉證期限內(nèi)提交鑒定材料；由負有舉證責任一方提交、若另一方控制材料，也可根據(jù)“書證提出命令”制度，指令另一方提交（另一方拒不提交則需推定主張成立）；鑒定材料原則上應(yīng)于法庭上出示，且對鑒定材料的質(zhì)證應(yīng)主要是圍繞材料的真實性、合法性以及與待證事實的關(guān)聯(lián)性進行質(zhì)證，并就其有無證明力和證明力大小進行說明和辯論，最終由法院認定可以提交給鑒定人的鑒定材料。
4、鑒定人形成鑒定意見
鑒定人應(yīng)當運用科學方法，依據(jù)相關(guān)鑒定事項行業(yè)準則及行業(yè)標準，形成最終鑒定意見。如中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布的《中華人民共和國國家標準建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》則為建設(shè)工程造價鑒定的標準與規(guī)范之一。
且根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第三十六條的規(guī)定，鑒定書上還需具備委托法院名稱、委托鑒定內(nèi)容要求、鑒定材料、鑒定所依據(jù)的原理及方法、鑒定過程的說明、鑒定意見、承諾書、蓋章簽字及資格證明等內(nèi)容。
司法鑒定意見的舉證
根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第三十七條“人民法院收到鑒定書后，應(yīng)當及時將副本送交當事人?！钡囊?guī)定，鑒定人完成鑒定、形成鑒定意見證據(jù)后，直接將鑒定意見證據(jù)交給委托人民法院，再由人民法院收到鑒定書后，及時將副本送交當事人，司法鑒定意見的舉證至此完成。
司法鑒定意見的質(zhì)證
1、舉證后自認的，則無需質(zhì)證
鑒定意見舉證后才能予以質(zhì)證，但是并不代表舉證后必然會進行質(zhì)證，當對方無異議的接受，即自認時，則可直接依據(jù)自認認定事實，而無需再對鑒定意見進行質(zhì)證。
2、質(zhì)證內(nèi)容
司法鑒定意見的認證是質(zhì)證的最終目的，因而質(zhì)證內(nèi)容也應(yīng)圍繞證據(jù)的真實性、合法性以及與待證事實的關(guān)聯(lián)性，以動搖法官對鑒定意見的內(nèi)心確信，影響法官認證。
3、質(zhì)證手段
鑒定意見的質(zhì)證手段主要包括：雙方當事人直接質(zhì)證、申請鑒定人或?qū)＜逸o助人出庭等。
相關(guān)法律依據(jù)為《民訴法》第八十一條“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用?！?/p>
第八十二條“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”
4、質(zhì)證意見、鑒定人出庭陳述、及專家輔助人陳述的地位
雙方當事人對鑒定意見提出的質(zhì)疑、出具的質(zhì)證意見并非證據(jù)，只是當事人陳述，并不具有證據(jù)功能，不會導致舉證責任轉(zhuǎn)移。
鑒定意見本質(zhì)上具有言辭證據(jù)的證據(jù)屬性，需要鑒定人出庭陳述對專門性的鑒定意見予以解釋說明及質(zhì)證乃言辭證據(jù)的必然要求，故而鑒定人出庭陳述屬于鑒定人對鑒定意見證據(jù)的解釋說明，而并非其他任何新的證據(jù)類型。
專家輔助人屬于當事人陳述證據(jù)，而非證人證言證據(jù)等。相關(guān)依據(jù)為《民訴法解釋》第一百二十二條第二款“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述?！彼痉ㄨb定意見的認證
認證是司法證明活動的核心，也是質(zhì)證的最終目的，直接影響決定著證據(jù)采信及當事人的主張能否獲得支持，基于司法鑒定意見的認證的重要性及篇幅所限，筆者將另文予以專門探討。
注釋與參考文獻：
[1] 參見：《證據(jù)規(guī)定理解與適用》人民法院出版社2020年出版313-314頁：這里必須要強調(diào),在民事訴訟活動中,鑒定意見這種證據(jù)類型,必然是指人民法院委托的鑒定人所出具的,當事人自行委托或者其他機關(guān)委托的,不在此列……也就是說,鑒定人只有是接受人民法院委托,通過科學方法對委托的專門性問題所出具的鑒定意見才是《民事訴訟法》第六十三條所確定的八類證據(jù)中的鑒定意見……據(jù)上所述,關(guān)于當事人自行向相關(guān)鑒定機構(gòu)委托所得的鑒定意見,其性質(zhì)僅是一份書面證據(jù)材料,并非民事訴訟證據(jù)所指的鑒定意見。在該類證據(jù)的認定上,一般可以采用對私文書證的審查認定規(guī)則。
[2]參見：（2017）最高法民申2672號案例。
[3]參見(2017)最高法民申126號案例；(2017)最高法民申2013號案例。
[4]參見：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年3月第1版，第316-317頁。
[5]參見：（2016）最高法民申106號案例。
[6]參見：最高人民法院（2019）最高法民終63號。
[7]參見：何家弘、劉品新，《證據(jù)法學》，北京：法律出版社，2019，第225-269頁。
[8]參見：(2019)最高法民申3325號。
商業(yè)訴訟-建工糾紛研究小組
免責聲明：本文僅為分享、交流、學習之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負責。
