動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
引言
從2019年7月18日起，亞馬遜中國(guó)停止為第三方賣家服務(wù)，這意味著中國(guó)消費(fèi)者此后無法在亞馬遜平臺(tái)上購買第三方賣家的產(chǎn)品，但仍可以通過亞馬遜海外購平臺(tái)購買來自美國(guó)、英國(guó)、丹麥、日本等地的商品。中國(guó)賣家若想通過亞馬遜海外購平臺(tái)對(duì)外銷售商品，只能通過亞馬遜日本、美國(guó)、印度、德國(guó)等亞馬遜海外購平臺(tái)上架銷售商品。
對(duì)此，很多企業(yè)曾向筆者咨詢，且近日也接到相關(guān)咨詢，即企業(yè)擅自使用中國(guó)專利在中國(guó)制造商品后，僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售，是否會(huì)侵犯中國(guó)專利權(quán)人的專利權(quán)？很多企業(yè)樸素地認(rèn)為，由于相關(guān)商品僅通過亞馬遜海外購平臺(tái)進(jìn)行銷售，沒有占領(lǐng)中國(guó)專利權(quán)人在中國(guó)的市場(chǎng)，因此自然不構(gòu)成侵權(quán)。然而，這種理解是很片面的，筆者將結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)和司法案例展開分析。
探討
亞馬遜運(yùn)營(yíng)模式簡(jiǎn)介
由于本文涉及到的場(chǎng)景之一是“中國(guó)制造的商品僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售”，為了讓讀者更好理解本文內(nèi)容，故首先簡(jiǎn)單介紹亞馬遜海外購平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)模式。
雖然自2019年7月18日起，亞馬遜中國(guó)停止為第三方賣家服務(wù)，但中國(guó)大陸賣家在符合條件的情況下仍然可以以中國(guó)大陸企業(yè)主體身份注冊(cè)亞馬遜海外購平臺(tái)賬號(hào)上架銷售商品。另外，中國(guó)賣家也可以到日本、美國(guó)、印度、德國(guó)等國(guó)家成立本土公司，再以該本土公司的名義注冊(cè)亞馬遜賬號(hào)進(jìn)行上架銷售商品。
亞馬遜物流模式有三種類型：亞馬遜FBA、第三方海外倉和自發(fā)貨。
亞馬遜FBA：FBA是Fulfillment By Amazon的全稱，即亞馬遜物流。它具體包括倉儲(chǔ)、揀貨、包裝、配送、收款、客服及退貨處理等一條龍物流服務(wù)。操作流程是賣家提前備貨至亞馬遜倉庫，客戶下訂單之后，亞馬遜倉庫直接發(fā)貨給客戶。
第三方海外倉：第三方海外倉儲(chǔ)服務(wù)。是指由物流服務(wù)商獨(dú)立或共同為賣家在銷售目標(biāo)地提供的貨品倉儲(chǔ)、分揀、包裝、派送的一站式控制與管理服務(wù)。
自發(fā)貨：自發(fā)貨就是指賣家在收到客戶訂單后，直接從國(guó)內(nèi)供應(yīng)商或者倉庫直接發(fā)貨給國(guó)外顧客，即賣家自己負(fù)責(zé)倉儲(chǔ)、分揀、包裝、派送等一系列活動(dòng)。
在中國(guó)制造的專利侵權(quán)商品后即使僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售亦構(gòu)成專利侵權(quán)
很多企業(yè)認(rèn)為，在中國(guó)制造的專利侵權(quán)商品僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售不會(huì)構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)，原因主要有兩個(gè)：第一，專利保護(hù)具有地域性，即一個(gè)國(guó)家或一個(gè)地區(qū)所授予和保護(hù)的專利權(quán)僅在該國(guó)或地區(qū)的范圍內(nèi)有效，在其他國(guó)家和地區(qū)沒有法律效力。如果專利權(quán)人希望在其他國(guó)家享有專利權(quán)，那就必須依照其他國(guó)家的法律另行提出專利申請(qǐng)。除非加入國(guó)際條約及雙邊協(xié)定另有規(guī)定之外，任何國(guó)家都不承認(rèn)其他國(guó)家所授予的專利權(quán)；第二，亞馬遜海外購平臺(tái)屬于境外電商平臺(tái)，對(duì)于僅在中國(guó)申請(qǐng)并獲得授權(quán)的專利權(quán)，專利權(quán)人無權(quán)主張相關(guān)權(quán)益。
不過，企業(yè)的前述觀點(diǎn)比較片面。根據(jù)《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。由此可見，中國(guó)專利法規(guī)制的侵權(quán)行為包括制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口行為，其中至少可以認(rèn)定“擅自使用中國(guó)專利在中國(guó)制造商品”的行為構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)，（2019）最高法知民終152號(hào)案和（2020）最高法知民終318號(hào)案亦已給予肯定答案（詳見下文分析）。對(duì)于許諾銷售、銷售、出口、進(jìn)口行為是否構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)，下文亦將逐一分析。
（一）擅自使用中國(guó)專利在中國(guó)制造商品的行為構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)（即使僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售）
根據(jù)中國(guó)專利法的規(guī)定，無論侵權(quán)產(chǎn)品是否僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售，只要擅自使用中國(guó)專利在中國(guó)制造侵權(quán)商品，該制造行為就構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)。因此，在司法實(shí)踐中，針對(duì)“僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售”的情形，“侵權(quán)商品是否在中國(guó)制造”往往會(huì)被列為案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。對(duì)此，我們可以詳看(2019)最高法知民終152號(hào)案和(2020)最高法知民終318號(hào)的法院分析。
案例1：(2019)最高法知民終152號(hào)案
原告永福公司請(qǐng)求判令被告駝鹿公司停止生產(chǎn)、銷售（特別是由中國(guó)境內(nèi)向海外出口）侵犯專利權(quán)的商品。在侵權(quán)商品取證方面，原告在亞馬遜網(wǎng)站直營(yíng)店以及兩家亞馬遜網(wǎng)店購買取得被訴侵權(quán)商品，商品從美國(guó)到上海的物流信息顯示，包裹經(jīng)過美國(guó)國(guó)內(nèi)運(yùn)輸、從美國(guó)到中國(guó)、中國(guó)國(guó)內(nèi)運(yùn)輸三個(gè)階段，最終運(yùn)至取證人員手中。
該案件的一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造地是否在中國(guó)。法院認(rèn)為，首先，根據(jù)三款被訴侵權(quán)產(chǎn)品包裝盒以及產(chǎn)品說明書上記載的信息，原產(chǎn)地顯示為made in China。駝鹿公司官方網(wǎng)站www.moosetoys.com展示“ourteam”時(shí)列舉了AUSTRALIA、USA、CHINA、HONGKONG，按照駝鹿公司自身的表述方法，無論這種表述是否規(guī)范，被訴侵權(quán)產(chǎn)品上標(biāo)記為made in China。在駝鹿公司未能提交相反證據(jù)的情況下，原審法院認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品原產(chǎn)地在中國(guó)大陸。其次，雖然產(chǎn)品上“made in China”標(biāo)識(shí)系根據(jù)進(jìn)出口貨物的原產(chǎn)地規(guī)定而標(biāo)記，但是被訴侵權(quán)產(chǎn)品上記載的有關(guān)制造者、制造地的信息，就商品溯源和品質(zhì)保證向購買者進(jìn)行了明確提示，表達(dá)了其將自己對(duì)外公示為被訴侵權(quán)產(chǎn)品制造者、制造地的意思表示。因此，法院有理由相信駝鹿公司在中國(guó)制造了被訴侵權(quán)產(chǎn)品。
案例2：(2020)最高法知民終318號(hào)案
原告燦坤公司請(qǐng)求判令被告凱波公司立即停止制造、銷售、許諾銷售和出口侵犯發(fā)明專利權(quán)的商品。在侵權(quán)商品取證方面，原告在亞馬遜海外購平臺(tái)購買了被訴侵權(quán)商品。
該案件的一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為被告凱波公司是否實(shí)施了制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品行為。法院認(rèn)為，根據(jù)燦坤公司提交的現(xiàn)有證據(jù)，可以證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品來源于美國(guó)亞馬遜電商平臺(tái)，因其為凱波公司“LW?168”型號(hào)松餅機(jī)同款產(chǎn)品，且產(chǎn)品上標(biāo)注了指向凱波公司的生產(chǎn)商信息，能夠證明即為凱波公司制造并出口至美國(guó)的“LW?168”型號(hào)松餅機(jī)。
綜上，企業(yè)擅自使用中國(guó)專利在中國(guó)制造商品后，即使僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售，該等制造行為亦構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)。
（二）中國(guó)專利法無法規(guī)制擅自在亞馬遜海外購平臺(tái)許諾銷售專利侵權(quán)商品的行為
《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十八條對(duì)許諾銷售作出解釋：專利法第十一條、第六十九條所稱的許諾銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會(huì)上展出等方式作出銷售商品的意思表示。因此，經(jīng)營(yíng)者在電商平臺(tái)陳列展示商品的行為屬于許諾銷售行為。
如上文提到的“亞馬遜運(yùn)營(yíng)模式”，在亞馬遜海外購平臺(tái)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體主要有兩類：一是位于中國(guó)境內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者；二是位于中國(guó)境外的經(jīng)營(yíng)者。對(duì)于境外經(jīng)營(yíng)者，我國(guó)法律沒有監(jiān)管空間；對(duì)于身處中國(guó)境內(nèi)的經(jīng)營(yíng)者在亞馬遜海外購平臺(tái)許諾銷售侵犯中國(guó)專利的商品，我國(guó)法律能否規(guī)制呢？
如果經(jīng)營(yíng)者是通過域名和服務(wù)器均在境外的第三方平臺(tái)網(wǎng)站發(fā)布商品信息、作出意思表示，那么應(yīng)認(rèn)定許諾銷售行為的實(shí)施地位于境外。以亞馬遜（美國(guó)）站點(diǎn)為例，該網(wǎng)站域名和服務(wù)器地址均在美國(guó)，網(wǎng)站所使用的語言默認(rèn)為英文，支付方式默認(rèn)為美元。因此，中國(guó)法律無法規(guī)制在境外平臺(tái)網(wǎng)站上作出的許諾銷售侵權(quán)行為。
案例1：(2016)粵民終487號(hào)案
至于許諾銷售問題，同樣涉及地域性的認(rèn)定。許諾銷售指以做廣告、在商店櫥窗中陳列或者在展銷會(huì)上展出等方式作出銷售商品的意思表示，其本質(zhì)和核心是作出意思表示的行為，與買賣合同關(guān)系中的要約邀請(qǐng)、要約與承諾、合同履行等既有關(guān)系也有一定區(qū)別。判斷許諾銷售行為的地域范圍應(yīng)著眼于意思表示的作出，具體到本案，大疆公司主張侵權(quán)的證據(jù)中，www.maxaero.com網(wǎng)站為在美國(guó)注冊(cè)的全英文網(wǎng)站，二審提交的美國(guó)亞馬遜網(wǎng)站系美國(guó)的電子商務(wù)平臺(tái)，參展行為發(fā)生在美國(guó)，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，上述作出銷售商品的意思表示通常應(yīng)為在美國(guó)，而非中國(guó)境內(nèi)。一審法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明道通科技公司在中國(guó)境內(nèi)實(shí)施了許諾銷售行為，理據(jù)充分，本院予以維持。
綜上，由于亞馬遜海外購平臺(tái)屬于境外網(wǎng)站平臺(tái)，域名和服務(wù)器均在境外，故中國(guó)專利法無法規(guī)制擅自在亞馬遜海外購平臺(tái)許諾銷售專利侵權(quán)商品的行為。
（三）擅自在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售專利侵權(quán)商品的行為構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)
在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二條規(guī)定的銷售行為地原則上包括不以網(wǎng)絡(luò)購買者的意志為轉(zhuǎn)移的網(wǎng)絡(luò)銷售商主要經(jīng)營(yíng)地、被訴侵權(quán)產(chǎn)品儲(chǔ)藏地、發(fā)貨地或者查封扣押地等，但網(wǎng)絡(luò)購買方可以隨意選擇的網(wǎng)絡(luò)購物收貨地通常不宜作為網(wǎng)絡(luò)銷售行為地。
針對(duì)亞馬遜海外購行為，我們則需要分析網(wǎng)絡(luò)銷售商的主要經(jīng)營(yíng)地、被訴侵權(quán)產(chǎn)品儲(chǔ)藏地、發(fā)貨地或者查封扣押地是在境外還是在境內(nèi)。如果發(fā)生在境內(nèi)，那么中國(guó)法律法規(guī)有權(quán)監(jiān)管。對(duì)此，我們逐一分析：1）對(duì)于銷售商主要經(jīng)營(yíng)地，銷售商的主要經(jīng)營(yíng)地位于域名和服務(wù)器地址均在境外的亞馬遜海外購平臺(tái)，故不宜以此認(rèn)定銷售行為地在中國(guó)境內(nèi)；2）對(duì)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品儲(chǔ)藏地，在產(chǎn)品被制造完成后至產(chǎn)品被發(fā)貨前，侵權(quán)產(chǎn)品應(yīng)該均儲(chǔ)藏在中國(guó)境內(nèi)，故可以以此認(rèn)定銷售行為地在中國(guó)境內(nèi)；3）對(duì)于發(fā)貨地，如上文提及，亞馬遜海外購有三種物流模式：亞馬遜FBA、第三方海外倉和自發(fā)貨。如果中國(guó)賣家選擇的是亞馬遜FBA和第三方海外倉進(jìn)行發(fā)貨，那么發(fā)貨地一般在中國(guó)境外，不宜認(rèn)定銷售行為在中國(guó)境內(nèi)；如果中國(guó)賣家選擇的是自發(fā)貨，那么發(fā)貨地在中國(guó)境內(nèi)，可以認(rèn)定銷售行為在中國(guó)境內(nèi)；4）對(duì)于查封扣押地，侵權(quán)產(chǎn)品有可能在兩個(gè)地方被查封扣押：侵權(quán)產(chǎn)品中國(guó)境內(nèi)儲(chǔ)藏地、中國(guó)海關(guān)所在地，故亦可認(rèn)定銷售行為發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)。據(jù)此，雖然亞馬遜海外購平臺(tái)的域名和服務(wù)器地址均在境外，但是其他大部分連接點(diǎn)的行為是發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)，因此，中國(guó)賣家擅自在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售專利侵權(quán)商品的行為構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，在（2020）最高法知民終318號(hào)案中，法院亦認(rèn)為，由于原告在商品流通領(lǐng)域（亞馬遜平臺(tái)）購得了該被訴侵權(quán)產(chǎn)品，故認(rèn)定被告凱波公司實(shí)施的銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成侵權(quán)。
（四）中國(guó)專利法尚未明確擅自出口專利侵權(quán)商品到海外的行為是否構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)
中國(guó)專利法規(guī)制的行為包括制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口，沒有包括出口行為。在（2020）最高法知民終318號(hào)案中，法院認(rèn)為，由于專利法沒有單獨(dú)列明出口行為，原告主張的出口行為應(yīng)涵蓋在銷售行為的范圍內(nèi)一并予以規(guī)制。換言之，法院認(rèn)為，該出口行為與相關(guān)的銷售行為是重合的，故不予以重復(fù)規(guī)制。
但是，《專利法》立法過程中亦曾建議將出口行為列為專利侵權(quán)的行為之一，以響應(yīng)Trips的號(hào)召——將出口貨物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法作為選擇性條約義務(wù)，鼓勵(lì)成員方在國(guó)內(nèi)法實(shí)施，但是最終立法沒有采納該建議，不過，亦足以說明立法者是將銷售、進(jìn)口與出口三種行為并列看待，三者并不重合。
（五）擅自在亞馬遜海外購平臺(tái)購買中國(guó)專利侵權(quán)商品到中國(guó)大陸后再次許諾銷售、銷售的行為構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)
對(duì)于擅自在亞馬遜海外購平臺(tái)購買中國(guó)專利侵權(quán)商品到中國(guó)大陸后再次許諾銷售、銷售的行為，簡(jiǎn)單來說就是出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷。如果是消費(fèi)者自行購買商品，一般不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，但如果是擅自在亞馬遜海外購平臺(tái)購買中國(guó)專利侵權(quán)商品到中國(guó)大陸后再次許諾銷售、銷售，那么與直接在中國(guó)大陸許諾銷售、銷售的行為沒有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)。但是從經(jīng)濟(jì)利益角度考慮，應(yīng)該沒有商家會(huì)如此操作，不過，也不排除打著“海外購”的名號(hào)進(jìn)行操作獲利，畢竟亞馬遜海外購平臺(tái)網(wǎng)頁信息和商品信息基本上都是外文，有時(shí)候普通消費(fèi)者也難以判斷該商品是否是中國(guó)制造。
賠償損失之確定
承上所述，擅自使用中國(guó)專利在中國(guó)制造商品后，即使僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售，亦構(gòu)成專利侵權(quán)，那么緊接著最關(guān)心的就是賠償金額問題。由于亞馬遜海外購平臺(tái)取證困難等原因，法院一般通過法定賠償?shù)姆绞酱_定賠償金額。
案例1：(2019)最高法知民終152號(hào)案
本案中，永福公司未提交證據(jù)證明因被侵權(quán)所遭受的實(shí)際損失，也未提交證據(jù)證明駝鹿公司因侵權(quán)所獲得的利益，此外，本案亦無可參考的專利許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，本案應(yīng)適用法定賠償。原審法院將綜合涉案專利類型、侵權(quán)性質(zhì)、駝鹿公司實(shí)施侵權(quán)行為的能力、駝鹿公司的侵權(quán)規(guī)模酌情確定賠償金額為60萬元。
案例2：(2020)最高法知民終318號(hào)案
本案中，雙方當(dāng)事人的證據(jù)均不足以證明權(quán)利人因被侵權(quán)的實(shí)際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利的具體數(shù)額或可供參考的專利許可使用費(fèi)等，原審法院結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)，綜合考慮涉案專利的類型、被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、凱波公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、燦坤公司為制止侵權(quán)應(yīng)存在合理開支等因素，酌定凱波公司賠償燦坤公司經(jīng)濟(jì)損失及合理開支合計(jì)400000元。
本以為是一條實(shí)現(xiàn)財(cái)富自由的捷徑，但不曾想是荊棘遍布。擅自使用中國(guó)專利在中國(guó)制造商品后，即使僅在亞馬遜海外購平臺(tái)銷售，亦構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)，故經(jīng)營(yíng)跨境電子商務(wù)業(yè)務(wù)需謹(jǐn)慎，切莫冒險(xiǎn)釀大錯(cuò)。
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